2011도2021 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(절도) [인정된 죄명: 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(절도) 방조]
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 합동절도 범행을 공모하였으나 현장에서 직접 절도 실행행위를 분담하지 않은 공모자에게 합동절도의 공동정범(공모공동정범) 성립 여부
- 피고인의 행위가 '단순한 공모자'에 그치는지, '기능적 행위지배'를 통한 공모공동정범에 해당하는지
소송법적 쟁점
- 피고인이 망을 보는 역할을 직접 수행하였는지에 관한 증거 부족을 이유로 무죄를 유지한 원심 판단의 법리 오해 여부
2) 사실관계
- 피고인은 2003년 및 2006년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 각각 징역 1년 6월, 징역 3년 6월을 선고받고, 2009. 1. 24. 형 집행 종료
- 원심 공동피고인 1이 이 사건 범행 4 ~ 5일 전 피고인에게 범행 제의 → 피고인이 후배(원심 공동피고인 2)를 소개하겠다며 승낙
- 피고인이 범행 전날 원심 공동피고인 2를 만나 원심 공동피고인 1의 범행 계획을 알려 주고 승낙 받음
- 범행 당일 피고인이 원심 공동피고인 2를 원심 공동피고인 1에게 소개하고, 범행 장소(공소외 합명회사 사무실) 부근까지 동행; 도중에 면장갑·쇼핑백(범행 도구)을 구입하여 원심 공동피고인 2에게 건네 줌
- 범행 직전 원심 공동피고인 2의 가방을 대신 보관
- 피고인은 사무실로부터 약 200m 거리의 ○○○○ 주유소 앞에서 범행 종료를 기다림 (해당 지점에서 사무실은 보이지 않음)
- 원심 공동피고인 2는 사무실 배전기함 손괴 및 전원 차단 후 CCTV를 무력화하고, 미리 복사한 열쇠로 금고를 열어 현금 535만 원 절취
- 범행 종료 후 피고인이 원심 공동피고인 1, 2와 합류; 이동 과정에서 절취 현금이 든 쇼핑백을 건네받아 소지; 이후 식당에서 절취 현금 확인 후 약 1/3인 175만 원 분배받음
- 원심은 피고인이 사무실에서 약 100m 떨어진 지점에서 망을 보았다는 점의 증거 부족을 이유로 제1심 무죄 유지
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제30조 | 공동정범 — 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행 시 성립 |
| 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(합동절도 관련) | 상습 합동절도에 대한 가중처벌 |
판례요지
- 합동절도 공동정범의 성립 요건
- 3인 이상이 합동절도를 공모한 후, 적어도 2인 이상이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 실행행위를 분담한 경우, 공모에 참여하였으나 현장에서 직접 실행행위를 분담하지 않은 자라도, 그가 현장 실행자들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도를 행하였다고 평가할 수 있는 '정범성의 표지'를 갖추고 있는 한, 공동정범의 일반 이론에 따라 합동절도의 공동정범으로 인정 가능 (대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 참조)
- 공모공동정범의 요건
- 형법 제30조의 공동정범은 ① 공동가공의 의사(주관적 요건), ② 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행(객관적 요건) 충족으로 성립
- 공모자 중 일부가 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하지 않은 경우라도, 전체 범죄에서 그의 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 '본질적 기여를 통한 기능적 행위지배'가 인정되면 공모공동정범의 죄책을 면할 수 없음 (대법원 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2007도235 판결, 대법원 2007도428 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 — 피고인에 대한 합동절도 공동정범(공모공동정범) 성립 여부
법리
공모공동정범은 직접 실행행위를 분담하지 않더라도, 전체 범죄에서의 지위·역할·범죄 경과에 대한 지배 장악력 등을 종합하여 '본질적 기여를 통한 기능적 행위지배'가 인정되면 성립함.
포섭
- 피고인이 범행 제의를 승낙하고 실행 담당자(원심 공동피고인 2)를 직접 섭외·소개하여 범행 조직 구성에 핵심 역할을 담당함
- 범행 도구(면장갑·쇼핑백)를 구입하여 실행자에게 건네 주어 실행 준비에 실질적으로 기여함
- 범행 직전까지 실행자와 동행하고 가방을 대신 보관하는 방법으로 범행 직전 단계까지 관여함
- 범행 종료를 인근에서 대기하다가 합류하여 절취 현금이 든 쇼핑백을 건네받아 소지하고 운반에 가담함
- 범행 후 절취 현금 약 1/3(175만 원)을 분배받음으로써 범행 이익을 공유함
- 위 제반 사정을 종합하면, 피고인이 망을 직접 보지 않았더라도 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 이 사건 범행에 대한 '본질적 기여를 통한 기능적 행위지배'를 하였다고 인정되고, 원심 공동피고인 1, 2의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도 범행을 하였다고 평가할 수 있는 '정범성의 표지'를 갖춤
결론
원심이 '피고인이 망을 봤다는 증거 부족'만을 이유로 무죄를 유지한 것은 합동범의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것임 → 원심판결 중 피고인에 대한 부분 파기, 광주고등법원으로 환송
참조: 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2021 판결
