• 형법 제276조 제1항의 '체포'는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위로서 수단·방법을 불문함
• 체포죄는 계속범으로서 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 함
• 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 실행의 착수가 인정됨

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피해자 진술의 신빙성

• 법리: 실질적 직접심리주의에 따라 제1심 진술 신빙성 판단이 명백히 잘못되거나 유지가 현저히 부당한 예외적 경우가 아니면 항소심은 제1심 판단을 존중하여야 함
• 포섭: 피해자 진술이 피해 주요 내용에서 일관·구체적이고 직접 경험 없이는 진술하기 어려운 내용을 담고 있음; 피해자에게 피고인을 무고하거나 허위 진술을 지어낼 동기가 없음; 세부 사항(깁스 제거 여부 등)의 일부 차이는 피해 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 사정이 아님; CCTV 영상이 피해자 진술을 뒷받침하고, 성폭력범죄 직후 피해자의 모습도 자연스러워 보임; 제1심이 피해자를 증인으로 신문하여 신빙성을 인정하였고, 이를 뒤집을 예외적 사정 없음
• 결론: 원심이 제1심의 신빙성 판단을 유지한 것은 적법하며, 법리 오해 또는 채증법칙 위반 없음

쟁점 ② 강간미수죄에서의 폭행 해당 여부

• 법리: 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르렀는지는 피해자가 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 탈출 가능성이나 저항 정도만으로 섣불리 단정하여서는 안 됨
• 포섭: 피고인이 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 양손을 머리 위로 올려 팔로 누르며 양쪽 다리로 피해자의 다리를 눌러 제압함; 피고인(73kg)과 피해자(50kg) 사이 상당한 신체적 차이 존재; 범행 장소가 피고인의 집으로서 피해자가 도망치거나 구조 요청하기 어려운 환경임; 이러한 제반 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 것으로 인정됨
• 결론: 강간미수죄에서의 폭행 요건 충족; 법리 오해 없음

쟁점 ③ 체포미수죄에서의 유형력 행사 해당 여부

• 법리: 체포의 고의로 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 실행의 착수가 인정됨; 수단·방법 불문
• 포섭: 피해자가 귀가하려 하자 피고인이 현관에서 거실 쪽으로 세 번 밀침; 피해자가 나온 뒤에도 팬티 바람으로 추격하여 엘리베이터에 탑승한 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려 함; 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 들어오려 함; 피해자가 버튼을 누르고 피고인의 가슴을 밀어내어 탈출하기까지 일시적으로나마 신체 구속 상태가 발생함; 피고인에게 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의가 인정됨
• 결론: 체포미수죄의 유형력 행사 요건 충족; 법리 오해 없음

최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결