근거: 확정판결의 기판력이 미치는 범위는 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙임. 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 함. 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않음

4) 적용 및 결론

면소 요건 충족 여부

• 법리: 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 범죄의 일부에 대한 확정판결의 기판력이 나머지 범죄에 미치려면, 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 요함. 단순범으로 처단된 경우에는 기판력이 나머지 범죄에 미치지 아니함

• 포섭: 이 사건의 전 확정판결(97고단1587)은 단순 사기죄로 처단된 것임. 따라서 원심이 위 확정판결을 상습사기죄의 일부에 대한 확정판결로 보아 그 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단한 것은 잘못임. 확정판결 죄명이 상습범이 아닌 이상 뒤에 공소제기된 범죄사실에 대한 기판력을 인정할 수 없음

• 결론: 원심이 면소 사유가 있다고 판단하여 검사 항소를 기각한 것은 위법. 원심판결 중 면소 부분에 대한 검사 항소 기각 부분은 파기 요건에 해당함. 다만 면소 부분을 포함한 공소사실 전부가 포괄일죄 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 전부 파기 후 원심법원(서울중앙지방법원 합의부)에 환송함

5) 소수의견

대법관 윤재식의 반대의견

• 다수의견은 공소불가분의 원칙(형사소송법 제247조 제2항), 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항 후단, 형사소송법 제326조 제1호)에 반함
• 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상, 그 일부에 대하여 단순사기죄로 공소가 제기되어 판결이 확정되었더라도 확정판결의 기판력은 포괄일죄 전부에 미치는 것이 당연함
• 기판력이 미치는 범위를 공소장 기재 사실로 한정하는 다수의견은 소인개념을 채택하지 않는 현행법상 무리한 해석이며, 기존 대법원 판례(경범죄처벌법위반 즉결심판의 기판력이 폭행치사·상해치사·강간에 미친다고 본 판례 등)와도 배치됨
• 검사나 법원의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 결과가 됨
• 폐해 시정이 필요하다면 법리에 어긋나는 해석 변경보다, 검사의 신중한 공소제기와 법원의 엄격한 포괄일죄 판단을 통해 시정하거나, 피고인에게 귀책사유 있는 특별한 경우에 한하여 기판력 예외를 인정하는 새로운 이론을 검토함이 바람직함
• 원심이 단순사기죄 확정판결의 기판력이 포괄일죄 관계의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 유지한 것은 정당하므로, 검사의 상고를 기각하여야 함

대법관 이용우의 별개의견

• 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 다수의견에 동의할 수 없음. 수개의 상습사기 범행은 원칙적으로 수개의 죄(수죄)로 보아야 함
• 상습성은 행위자의 속성에 불과하므로, 단 한 번의 범행이라도 상습성 발현이면 상습범이 될 수 있음. 수개의 범행 반복이 상습범의 구성요건요소는 아님
• 상습성이라는 표지 하나만으로 보호법익, 행위 태양, 의사의 단일·갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 포괄일죄 인정 기준을 전혀 고려하지 않고 모든 범행을 하나의 죄로 묶을 수는 없음
• 상습범 가중처벌 규정의 입법취지는 상습성 있는 자의 범행을 더 무겁게 처벌하려는 데 있을 뿐이고, 포괄하여 하나의 죄로 처벌하려는 것이 아님. 오히려 수죄로 보아 경합범가중까지 해야 실질적으로 더 무겁게 처벌 가능함
• 원심이 포괄일죄 인정의 일반 기준에 따른 판단 없이 상습성 표지만으로 면소를 유지한 것은 상습사기죄 죄수에 관한 법리오해이므로, 이러한 이유에서도 원심은 파기되어야 함

참조: 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결