2013도10467 도박개장·자본시장과금융투자업에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사설 HTS 사이트를 이용한 코스피 200 지수 기반 모의 선물거래가 도박개장죄의 '도박'에 해당하는지 여부
• 사설 HTS 사이트 운영행위가 구 자본시장법상 무인가 금융투자업(투자매매업) 영위에 해당하는지 여부
• 사설 HTS 사이트 운영행위가 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설 개설·운영에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 확정된 약식명령의 기판력(면소)이 이 사건 공소사실에 미치는지 여부(포괄일죄 성립 여부)

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2) 사실관계

• 피고인은 실제 HTS를 통해 수신한 실시간 거래시세정보를 기반으로 증권회사 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설함
• 회원들은 피고인 등 계좌로 돈을 입금하면 적용비율로 환산된 전자화폐를 부여받고, 사설 HTS를 통해 코스피 200 지수 변동에 따른 선물거래를 수행함
• 피고인 등은 거래 시마다 수수료를 공제하고, 회원에게 이익 발생 시 피고인 손실, 회원에게 손실 발생 시 피고인 이익이 되는 구조로 운영함
• 사설 사이트는 고액의 위탁증거금 없이도 선물거래가 가능하다는 이유로 회원들이 이용함
• 한국거래소가 개설한 실제 시장에서의 선물거래가 아니라, 그 선물지수를 기준으로 한 모의 투자 서비스를 제공하고 거래결과에 따라 환전하는 방식으로 운영됨
• 이 사건 공소사실과 별개로 확정된 약식명령이 존재하며, 약식명령 확정 사건과 이 사건 공소사실은 운영 사무실 위치, 사이트 운영자, 입출금 방식이 상이하고, 전자는 단독범, 후자는 공동정범으로 기소됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제247조	영리 목적으로 도박장소를 개설한 자를 처벌하는 도박개장죄
형법 제37조 전단, 제40조	경합범 및 상상적 경합
구 자본시장법 제3조 제1항, 제2항	금융투자상품의 정의(증권·파생상품), 투자원본 손실 위험 존재 요건
구 자본시장법 제4조 제10항 제5호	기초자산의 범위(자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험)
구 자본시장법 제5조 제1항	파생상품의 정의(선도·옵션·스왑 계약상의 권리)
구 자본시장법 제6조 제1항 내지 제3항	금융투자업·투자매매업·투자중개업의 정의
구 자본시장법 제11조	금융투자업인가 없이 금융투자업 영위 금지
구 자본시장법 제377조	한국거래소의 장내파생상품시장 개설·운영 및 매매 업무 규정
구 자본시장법 제444조 제1호	무인가 금융투자업 영위 시 5년 이하 징역 또는 2억 원 이하 벌금

판례요지

• 도박개장죄 성립 요건: 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 독립된 범죄이고, '도박'은 참여 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'은 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미함(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 등 참조)

• 포괄일죄 성립 요건: 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속 행하고 피해법익도 동일한 경우 포괄일죄로 처단하여야 하나, 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않다면 실체적 경합범에 해당함(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결 등 참조)

• 무인가 금융투자업 영위죄의 한계: 구 자본시장법상 투자매매업의 행위 태양은 자기 계산으로 금융투자상품의 매도·매수 등을 영업으로 하는 것인바, 사설 사이트를 개설하여 회원들이 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래결과에 따라 환전해 준 것은 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없음. 불법 금융투자 사이트 운영을 처벌할 필요성이 있더라도 이를 무인가 금융투자업 영위로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없음

• 유사시설 개설 해당성: 피고인이 사설 사이트를 개설하고 회원들과 전자화폐를 이용하여 코스피 200 선물거래를 하고 거래결과에 따라 손익을 청산한 행위는 한국거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조 소정의 장내파생상품시장 개설·운영과 장내파생상품 매매 업무 등을 수행한 것으로서, 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하고 이를 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것에는 해당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 도박개장죄 성립 여부

• 법리: 도박개장죄는 영리 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하고, '도박'은 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미함
• 포섭: 회원들이 사설 사이트에서 전자화폐로 코스피 200 지수 변동에 따라 선물거래를 하는 것은 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 주된 목적으로 하는 도박행위에 해당하고, 피고인은 영리 목적으로 이러한 사설 사이트를 개설·주재한 자임
• 결론: 도박개장죄 성립 인정, 원심 판단 정당

쟁점 2 — 면소 여부(포괄일죄·기판력)

• 법리: 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않으면 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범으로 각 범행은 별개임
• 포섭: 확정된 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 사무실 위치, 운영자, 입출금 방식이 상이하고, 전자는 단독범·후자는 공동정범으로 기소되어 범의의 단일성·계속성 및 범행방법의 동일성이 인정되지 않음
• 결론: 포괄일죄 불성립, 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치지 않아 면소 주장 배척, 원심 판단 정당

쟁점 3 — 무인가 금융투자업(투자매매업) 영위죄 성립 여부

• 법리: 투자매매업은 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수 등을 영업으로 하는 것이며, 이에 해당하지 않는 행위를 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하는 확장해석 또는 유추해석임
• 포섭: 피고인은 회원들이 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 결과에 따라 환전해 준 것에 불과하므로, 한국거래소가 개설한 실제 시장에서의 선물거래를 실행한 것이 아니고 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없음
• 결론: 무인가 투자매매업 영위죄 불성립, 이를 유죄로 인정한 원심 판단은 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음

쟁점 4 — 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반 성립 여부

• 법리: 한국거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조 소정의 장내파생상품시장 개설·운영 및 장내파생상품 매매 업무를 수행하는 것은 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하고 이를 이용하여 장내파생상품 매매거래를 한 것에 해당함
• 포섭: 피고인이 사설 사이트를 개설하고 회원들과 전자화폐를 이용하여 코스피 200 선물거래를 하고 거래결과에 따라 손익을 청산한 행위가 이에 해당함
• 결론: 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반은 성립함, 원심 이 부분 판단 정당

최종 결론: 원심은 도박개장, 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반, 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반을 모두 유죄로 인정하면서 상상적 경합 관계를 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 무인가 금융투자업 영위 부분의 위법이 양형 전체에 영향을 미쳐 원심판결 전부를 파기환송함

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참조: 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10467 판결