2014도16980 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재방조

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공유 부동산에 대해 복수의 공유자를 각각 기망하여 근저당권을 설정하게 한 경우, 각 피해자별 사기죄를 포괄일죄로 볼 수 있는지 아니면 상상적 경합으로 볼 것인지
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경가법') 제3조 소정 '이득액' 산정 시 상상적 경합 관계에 있는 수죄의 각 이득액을 합산할 수 있는지
• 타인 부동산에 제3자 앞 근저당권을 설정케 한 행위의 재산상 이익 및 이득액 산정 방법

소송법적 쟁점

• 원심 선고 전날 사선변호인 선임계가 제출된 경우, 판결서에 국선변호인만 기재하고 사선변호인 성명을 누락한 것이 형사소송법 제40조 제3항 위반인지

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2) 사실관계

• 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 파주시 탄현면 만우리 소재 임야(이하 '만우리 부동산') 각 3분의 1 지분을 소유함
  • 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 5는 1962. 5. 29. 매매를 원인으로 각 3분의 1 지분 소유권이전등기를 마쳤고, 피해자 공소외 3은 2009. 9. 24. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 공소외 5의 지분을 취득함
• 피해자들은 2011. 8. 2. 피고인 1과 만우리 부동산에 관하여 매매대금 14억 3,000만 원으로 매매계약을 체결함
• 법무사 사무실에서 피해자들이 함께 피고인 1 등을 만나 매매계약서 및 근저당권설정계약서에 피해자들별로 각각 서명·날인함
• 피해자들은 2011. 9. 5. 공소외 4와 위 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결하였고, 채권최고액은 7억 원임
• 피해자 공소외 1은 검찰에서 "만우리 부동산은 3명이 공동명의로 되어 있어 혼자 허락할 수도 없는 상황"이라고 진술하여 피해자들이 각자의 공유지분에 대한 독립적 처분권을 행사함을 밝힘
• 달리 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼 만한 사정 없음
• 피고인 1의 사선변호인은 원심 선고기일 전날인 2014. 11. 19. 선임계 및 변론재개신청서를 제출하였으나, 원심은 판결문에 국선변호인 성명만 기재함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특경가법 제3조	사기죄의 이득액이 5억 원 이상인 경우 가중처벌; 여기서 이득액은 단순일죄 또는 포괄일죄의 이득액을 의미하며, 경합범의 각 이득액 합산액이 아님
형법 제40조 (상상적 경합)	1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 가장 중한 죄로 처벌
형사소송법 제40조 제3항	판결서에는 변호인의 성명을 기재하여야 함

판례요지

• 이득액의 의미: 특경가법 제3조의 이득액은 단순일죄 또는 포괄일죄의 이득액(합산액)을 의미하고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하지 않음 (대법원 2000도28)
• 다수 피해자 사기죄의 죄수: 다수의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재산상 이익을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립함 (대법원 93도743)
• 포괄일죄의 예외: 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수 있음 (대법원 2011도769)
• 상상적 경합: 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있음 (대법원 2010도9330)
• 근저당권 설정의 이득액: 타인 소유 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 취득하는 재산상 이익은 해당 부동산을 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 이득액은 원칙적으로 부동산 시가 범위 내의 채권최고액 상당임 (대법원 84도119, 96도384, 2000도137)
• 판결서 변호인 기재: 원심이 변론종결일을 기준으로 국선변호인 성명을 기재한 것은 형사소송법 제40조 제3항 위반이 아니고, 이로 인하여 판결 결론에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없음

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4) 적용 및 결론

가. 특경가법위반(사기) 죄수 및 이득액 산정 (파기 사유)

법리 특경가법 제3조의 이득액은 단순일죄 또는 포괄일죄의 이득액을 의미하고, 포괄일죄가 되려면 피해법익이 동일하여야 하며, 1개의 기망행위로 다수 피해자를 각각 편취한 경우 피해자별 독립 사기죄가 성립하고 상상적 경합 관계에 놓임.

포섭

• 피해자들은 각자의 경위로 3분의 1 지분을 취득하였고, 법무사 사무실에서 각자 서명·날인하여 독립적 처분권을 행사함
• 피해자 공소외 1은 "혼자 허락할 수 없는 상황"이라고 진술하여 각 공유지분이 독립한 권리임을 확인함
• 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼 만한 사정이 없음
• 따라서 각 피해자의 피해법익은 독립적이고, 피고인 1 등이 같은 일시·장소에서 피해자들로부터 각 재산상 이익을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가할 수 있으므로 각 사기죄 사이에는 상상적 경합 관계에 있음
• 상상적 경합 관계에 있는 수죄의 이득액은 합산할 수 없으므로, 특경가법 제3조를 적용하기 위한 이득액 기준(5억 원 이상)을 충족하는지에 관한 재검토가 필요함

결론 원심이 피고인 1의 피해자들에 대한 각 사기죄를 포괄하여 일죄로 보고 특경가법위반(사기)죄로 의율한 것은 이득액과 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음 → 이 부분 파기·환송.

나. 형사소송법 제40조 제3항 위반 주장

법리 판결서에는 변호인의 성명을 기재하여야 하나, 변론종결일 기준으로 기재하면 족함.

포섭 사선변호인의 선임계 및 변론재개신청서가 원심 선고 전날 제출되었더라도, 원심은 변론종결일 기준으로 국선변호인 성명을 기재하였으므로 절차 위반이 없고, 판결 결론에 영향을 미치지도 않음.

결론 이 부분 상고이유 주장 이유 없음.

다. 근저당권 설정 관련 이득액 산정 등 나머지 상고이유

법리 타인 부동산에 제3자 앞 근저당권을 설정케 한 이득액은 원칙적으로 부동산 시가 범위 내의 채권최고액 상당임.

결론 원심이 특경가법위반(사기)를 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 판단은 정당하고, 자유심증주의 한계 일탈 또는 이득액 산정 법리 오해 등의 위법 없음 → 이 부분 상고이유 이유 없음.

라. 검사의 상고 (피고인 2 무죄 부분)

원심이 피고인 2에 대한 공소사실을 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 자유심증주의 한계 일탈이나 법리 오해 없음 → 검사의 상고 기각.

마. 파기의 범위

원심이 피고인 1에 대한 나머지 부분을 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부 파기·환송.

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참조: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결