83도3160 강도강간미수·강도상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상상적 경합범(형법 제40조) 적용 시 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 경우, 처단형의 상한·하한 결정 방법
• 강도강간미수죄와 강도상해죄(기수)가 상상적 경합 관계에 있을 때, 미수감경 및 작량감경의 순서와 범위

소송법적 쟁점

• 항소이유서 기재 내용이 심신미약 주장에 해당하는지 여부(판단유탈 주장)
• 재물강취 범죄사실 인정에 관한 사실오인 주장

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2) 사실관계

• 피고인이 1개의 행위로 강도강간미수죄 및 강도상해죄(기수)에 해당하는 범행을 저지름
• 피고인은 항소이유서에서 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자"라고 기재함
• 원심(서울고등법원 83노2287)은 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 유기징역형을 선택한 후, 미수감경 및 작량감경을 실시하여 처단형 범위를 결정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제40조	1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(상상적 경합) 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌
형법 제25조 제2항	미수범의 형 감경
형법 제53조	작량감경

판례요지

• 형법 제40조의 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"는 의미:

  • 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지뿐만 아니라
  • 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지도 포함함
  • 즉, 처단형의 상한과 하한 모두 중한 형의 범위 내에서 결정해야 함
  • 이렇게 해석하지 않으면 "중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"는 규정이 무의미해지기 때문임

• 강도강간미수죄와 강도상해죄(기수)가 상상적 경합인 경우의 처단형 결정 방법:

  • 강도강간미수죄에 정한 형(유기징역)을 선택한 후
  • 먼저 강도상해죄(기수)의 유기징역형 하한을 기준으로 하여, 강도강간미수죄 소정 유기징역형을 미수감경한 결과의 하한이 강도상해죄 하한보다 낮을 경우 강도상해죄 하한이 처단형의 하한이 됨
  • 그 범위 내에서 작량감경을 실시함

• 항소이유서 기재 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이..."는 범행의 동기·정황을 기술한 것에 불과하고, 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사실오인 주장