판례요지

• 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 경합범의 장기·다액에 관한 규정만 두고 단기에 대하여는 명문을 두지 아니함
• 그러나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는, 위 본문의 규정 취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 함
• 따라서 처단형의 상한은 가장 중한 죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 경합가중한 형기, 처단형의 하한은 단기가 더 중한 죄(존속상해)의 단기형으로 결정함이 정당함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사실오인 여부

• 법리 — 증거취사와 사실인정은 원심의 전권에 속함
• 포섭 — 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의해 판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 심리미진·채증법칙 위배 등의 위법 인정 불가
• 결론 — 사실오인 주장 배척

쟁점 ② 처단형 단기 하한 결정

• 법리 — 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 단기에 관한 명문 없으나, 가장 중한 죄 아닌 죄의 단기가 더 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 해야 함
• 포섭 — 본 사안에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 가장 중한 죄이나, 존속상해죄의 단기형이 더 중함. 제1심은 처단형 상한을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경합가중 형기로, 하한을 존속상해죄의 단기형으로 설정하였고, 원심이 이를 유지함
• 결론 — 처단형 범위 산정에 위법 없음, 상고 기각

참조: 대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2890 판결