2006도8376 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 무기징역 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대해 형법 제38조 제1항 제1호(흡수주의)가 적용되어 후단 경합범의 형을 필요적으로 면제하여야 하는지 여부
- 형법 제39조 제1항에 따른 후단 경합범의 선고형 결정 방법 및 처단형 범위 제한 여부
소송법적 쟁점
- 제1심에서 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소가 기각된 경우, 심신미약 및 양형부당 주장이 적법한 상고이유에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범 관계에 있는 이 사건 죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)로 공소 제기됨
- 제1심은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정함
- 피고인은 제1심 유죄판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 항소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2006노2161)이 항소를 기각함
- 피고인이 ① 형법 제39조 제1항 해석·적용 위법, ② 심신미약, ③ 양형부당을 이유로 상고함
- 이 사건에서 선고된 형은 10년 미만의 징역형임
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제37조 | 판결 확정 전 수개의 죄(전단 경합범) 및 판결 확정 후 그 확정 전에 범한 죄(후단 경합범)를 경합범으로 규정 |
| 형법 제38조 제1항 | 전단 경합범 처벌 방법: 흡수주의(제1호), 가중주의(제2호), 병과주의(제3호) |
| 형법 제39조 제1항 | 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대해 확정판결의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하되, 감경 또는 면제 가능 |
판례요지
- 형법 제39조 제1항의 취지: 후단 경합범과 전단 경합범 사이의 처벌 불균형 방지를 목적으로 하나, 처단형 범위를 기계적으로 제한하거나 전체형에서 확정형을 공제하는 방식을 취하지 않음
- 이유: ① 이미 확정된 죄에 대해 다시 처단형 산정을 하면 일사부재리 원칙에 반할 수 있음, ② 먼저 확정된 형에 따라 후단 경합범의 선고형 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적·적절한 선고형 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음
- 후단 경합범 처단형 결정 방법: 법원은 확정판결의 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여, 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정할 수 있음. 두 죄의 선고형 총합이 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형 범위 내에 속하도록 제한받는 것은 아님. 감경·면제 여부는 법원의 재량
- 무기징역 확정판결과 후단 경합범: 무기징역 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대해 공소가 제기된 경우에도, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정할 수 있음. 형법 제38조 제1항 제1호(흡수주의)가 적용된다고 하여 후단 경합범의 형을 필요적으로 면제할 의무는 없음
- 이유: 필요적 면제를 요구하면, 예컨대 ① 후단 경합범의 죄질·범정이 중하여 동시 판결 시 확정된 죄에 사형을 선택하여야 하는 경우에도 면제하여야 하는 불합리가 발생하거나, ② 반대로 확정된 죄에는 없던 사형이 후단 경합범의 법정형에 있는 경우에도 면제를 강요하는 결과가 초래되는 등 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형 결정이 불가능하거나 현저히 곤란해짐. '동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여'라는 유연한 입법 형식은 이러한 상황 방지를 위한 것임
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 형법 제39조 제1항 해석·적용
- 법리: 후단 경합범에 대해 심판하는 법원은 확정판결의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여, 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호(흡수주의) 적용으로 인한 필요적 면제 의무는 없음
- 포섭: 이 사건은 무기징역 확정판결의 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄임. 제1심은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정하였고, 원심이 이를 유지함
- 결론: 원심의 조치는 정당하고 형법 제39조 제1항의 해석·적용에 법령 위반 없음
쟁점 ② 심신미약 주장
- 법리: 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소가 기각된 경우, 상고심에서 새로이 심신미약 주장을 제기하는 것은 적법한 상고이유에 해당하지 않음
- 포섭: 피고인은 제1심에서 양형부당만을 항소이유로 항소하였다가 기각되었으므로, 심신미약 주장은 항소심에서 다투지 아니한 사항임
- 결론: 심신미약 주장은 적법한 상고이유 아님
쟁점 ③ 양형부당 주장
- 법리: 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유가 적법한 상고이유가 되지 못함
- 포섭: 이 사건 선고형은 10년 미만의 징역형에 해당함
- 결론: 양형부당 주장은 적법한 상고이유 아님
최종 결론: 상고 기각 (관여 대법관 일치 의견)
참조: 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결
