마약류관리에관한법률위반(향정)

2026. 5. 23.

2017도14609 마약류관리에관한법률위반(향정)

실체법적 쟁점

법정형의 하한이 설정된 후단 경합범(형법 제37조 후단)에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때 형법 제55조 제1항 제3호(유기징역 감경 시 형기의 2분의 1 한도)가 적용되는지 여부
후단 경합범 감경이 일반 '법률상 감경'인지, 아니면 형법 제55조 제1항의 적용을 받지 않는 독자적 감경인지 여부

소송법적 쟁점

원심이 형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항을 배제하고 처단형 하한(징역 1년 3개월) 미만인 징역 6개월을 선고한 것이 위법한지 여부

피고인은 대전고등법원에서 '2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.'는 범죄사실로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 관하여 징역 4년 선고받음(이하 '이 사건 전과'). 위 판결은 대법원의 상고기각결정으로 2017. 2. 10. 확정됨
위 재판 계속 중이던 2016. 11. 22. 피고인에 대하여 '2015. 10. 초순 향정신성의약품 1회 판매, 2015. 11. 8. 향정신성의약품 1회 판매 미수'라는 내용(이하 '이 사건 범죄')으로 공소 제기됨
이 사건 범죄는 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제3호, 제3항에 해당하여 법정형 무기 또는 5년 이상의 징역
이 사건 범죄는 이 사건 전과 범죄의 확정 전에 범한 것으로 후단 경합범 관계
제1심: 유기징역 선택 → 후단 경합범 인정 → 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호 적용(법률상 감경) → 경합범 가중 → 작량감경 → 처단형 징역 1년 3개월 ~ 11년 3개월 내에서 징역 1년 6개월 선고
원심: 제1심 파기, 후단 경합범 감경 시 형법 제55조 제1항 불적용, 전단 경합범과의 형평 고려하여 징역 6개월 선고

적용법령

조문	요지
형법 제37조 후단	금고 이상 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 함
형법 제39조 제1항	후단 경합범은 판결 확정 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형 선고, 감경 또는 면제 가능
형법 제55조 제1항 제3호	유기징역 감경 시 형기의 2분의 1로 감경
형법 제56조	가중·감경 순서: 각칙 가중 → 제34조 제2항 가중 → 누범 가중 → 법률상 감경 → 경합범 가중 → 작량감경
마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제3호, 제3항	향정신성의약품 매매 및 미수의 법정형 (무기 또는 5년 이상 징역)

판례요지

법률상 감경으로서의 성격: 형법 제39조 제1항 후문의 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'는 규정 형식은 다른 법률상 감경 사유들과 다르지 않음. 법률상 감경에는 법률에서 정한 모든 감경이 포함되고 작량감경 외의 형의 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 있음
형법 제55조 제1항 적용: 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없음(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결 등 유지)