76도2071 강도상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 가석방 기간 중 범행을 저지른 경우 형법 제35조의 누범가중 요건인 "형의 집행을 종료한 후"에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 제1심 판결이유의 내적 모순(범행일시와 형집행 종료일자의 전후관계 불일치) 및 심리미진 위법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1974. 4. 11. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월 선고받음
• 피고인은 위 형 집행 중 1975. 6. 20. 가석방으로 출소함 (검사의 피의자신문조서 기재 내용)
• 피고인은 1975. 9. 9. 22:00경 피해자에 대한 강도상해 범행을 저지름
• 전과통보서에는 피고인의 형 집행 만료 출소일자가 1975. 11. 8.로 기재되어 있으나, 실제 범행일(1975. 9. 9.)은 그 이전임
• 제1심은 위 전과사실을 이유로 형법 제35조에 따라 누범가중하여 처단하였고, 원심(서울고등법원)은 항소를 기각하여 이를 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제35조	금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 가중 처단
형법 제76조	가석방 처분이 실효 또는 취소됨이 없이 무기형에서는 10년, 유기형에서는 잔형기를 경과한 때에 형의 집행을 종료한 것으로 간주

판례요지

• 형법 제76조에 의하면 가석방 처분을 받은 후 그 처분의 실효 또는 취소 없이 잔형기를 경과한 때 비로소 형의 집행을 종료한 것으로 간주됨
• 따라서 가석방 기간 중에는 아직 형의 집행이 종료되었다고 볼 수 없음
• 가석방 기간 중에 범행을 저질렀다면 이는 형법 제35조가 규정하는 "형집행 종료 후에 죄를 범한 경우"에 해당하지 아니하므로 누범가중을 할 수 없음
• 제1심 판결이유는 범행일시(1975. 9. 9.)가 형집행 종료일(1975. 11. 8.)보다 앞서므로 내적 모순을 포함하고 있으며, 가석방 잔형기 경과 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 채 누범가중한 것은 누범가중의 법리를 오해한 위법임
• 이를 간과하고 항소를 기각한 원판결도 위법함

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4) 적용 및 결론

누범가중 요건 충족 여부

• 법리: 가석방 기간 중에는 형의 집행이 종료되지 않았으므로(형법 제76조), 그 기간 중 범행은 형법 제35조의 "형집행 종료 후" 요건을 충족하지 못하여 누범가중 불가
• 포섭: 피고인은 1975. 6. 20. 가석방으로 출소하였고, 판시 범행일(1975. 9. 9.)은 전과통보서상 형집행 만료일(1975. 11. 8.) 이전임. 따라서 범행 당시는 가석방 기간 중이었을 가능성이 높고, 잔형기 경과 여부에 관한 심리가 이루어지지 않은 채 누범가중이 이루어짐. 제1심 판결이유도 "피고인이 형 집행을 종료하고 출소한 후 범행하였다"고 설시하면서 실제로는 출소일 이전에 범행이 이루어진 모순이 존재함