2018도5475 특수상해미수·폭행
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 임의적 감경사유(미수감경) 존재 시 법관이 법률상 감경을 할 것인지 여부를 재량으로 결정할 수 있는지 여부
- 유기징역형에 대한 임의적 감경 시 형기의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 방식의 타당성
- (별개의견) 임의적 감경을 '택일재량'이 아닌 '당연확정'(처단형의 하한만 감경)으로 해석하여야 하는지 여부
- (보충의견) 미수범의 법정형이 기수범과 동일한지, 아니면 기수범 법정형의 하한만 2분의 1로 감경된 고유한 법정형인지 여부
소송법적 쟁점
- 양형부당 상고이유의 적법 여부(형사소송법 제383조 제4호 해당 여부)
2) 사실관계
- 피고인은 2016. 12. 23.경 피해자 공소외 1을 폭행하고, 같은 날 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 2의 가슴을 찔렀으나 피해자 공소외 2가 손으로 피고인의 손을 밀쳐 옷만 찢어지게 하여 미수에 그침
- 제1심은 폭행죄(형법 제260조 제1항, 법정형 2년 이하 징역) 및 특수상해미수죄(형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항, 법정형 1년 이상 10년 이하 징역) 모두 유죄로 인정
- 제1심은 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 미수감경(처단형 징역 6월 이상 5년 이하)을 한 뒤 경합범가중을 거쳐 처단형(징역 6월 이상 7년 이하)을 결정하고, 징역 8월 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 120시간 선고
- 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심이 기각함
- 피고인이 임의적 감경에 관한 법리 오해 및 양형부당을 이유로 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제25조 제2항 | 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있음(임의적 감경) |
| 형법 제55조 제1항 제3호 | 유기징역 감경 시 형기의 2분의 1로 함(상한·하한 모두 감경) |
| 형법 제56조 | 가중·감경 사유 경합 시 적용 순서: 각칙 본조 가중 → 제34조 제2항 가중 → 누범가중 → 법률상 감경 → 경합범가중 → 작량감경 |
| 형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항 | 특수상해미수죄, 법정형 징역 1년 이상 10년 이하 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고사건에 한하여 양형부당 상고 허용 |
판례요지
[다수의견] 임의적 감경에 관한 현재 실무 유지
- 임의적 감경의 의미: 법률상 감경사유 중 형을 '감경할 수 있다.'고 규정된 경우(임의적 감경)에는 감경사유가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도, 하지 않을 수도 있음. 이는 문언상 '할 수 있다.'의 자연스러운 의미에 부합하고, 법관에게 재량 내지 권한을 부여한 것임
- 감경 방법: 임의적 감경을 선택한 경우 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경함. 법문상 '형기'의 장기와 단기 모두를 2분의 1로 감경한다는 점이 명확하므로, 장기 또는 단기 중 어느 하나만 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위로 감경하는 방식은 죄형법정주의상 허용 불가
