원심(서울서부지방법원 2011. 7. 21. 선고 2010노828 판결)은 제1심 판결을 그대로 유지함
검사가 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제59조 제1항
1년 이하의 징역 등 선고 시 개전의 정상이 현저한 경우 선고유예 가능; 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자는 예외
형법 제51조
형의 양정 시 참작할 사항
형법 제65조
집행유예 기간 경과 시 형의 선고 효력 상실
판례요지
형법 제59조 제1항 단서의 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"란 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하며, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않음
집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었더라도, 이는 형의 선고의 법적 효과가 없어질 뿐이고, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아님
따라서 집행유예 기간 경과로 형의 선고 효력을 잃은 자도 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당함 (대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도8269 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
선고유예 결격사유 해당 여부
법리 — 자격정지 이상의 형을 받은 전과는 범죄경력 자체를 의미하며, 형의 효력 상실 여부는 묻지 않음; 집행유예 기간 경과로 형의 선고 효력을 잃더라도 기왕의 선고 사실 자체는 소멸하지 않음
포섭 — 피고인은 2002. 8. 20. 강간상해죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있음; 이는 자격정지 이상의 형(징역형)을 선고받은 범죄경력에 해당하므로, 그 집행유예 기간의 경과로 형의 선고 효력이 상실되었더라도 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당함
결론 — 피고인에게는 선고유예를 할 수 없음; 원심이 제1심의 선고유예 판결을 유지한 것은 형법 제59조 제1항 단서의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있음; 원심판결 파기·환송
