2006도6196 병역법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제62조 제1항 단서(집행유예 결격사유)에서 '금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때'에, 집행유예 선고를 받은 후 유예기간이 실효·취소 없이 경과하여 형 선고의 효력이 소멸한 경우가 포함되는지 여부
• 집행유예 기간 중에 죄를 범하였으나, 재판 도중 유예기간이 경과한 경우 집행유예 결격사유 해당 여부
• 죄형법정주의 원칙상 형벌법규의 엄격해석 요청과 피고인 불리한 유추해석 금지 원칙의 적용

소송법적 쟁점

• 해당 없음

---

2) 사실관계

• 피고인은 병역법 위반으로 기소됨
• 피고인은 종전에 금고 이상의 형(징역형)에 대해 집행유예를 선고받은 전력이 있음
• 해당 집행유예는 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하여 형 선고의 효력이 소멸함
• 피고인이 집행유예 기간 중에 이 사건 죄를 범하였고, 기소 후 재판 도중에 유예기간이 경과함
• 제1심은 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하였고, 원심(인천지방법원 2006노550)은 이를 유지함
• 검사가 원심판결에 대해 상고함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제62조 제1항 단서	금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때로부터 그 집행종료 또는 면제 후 3년 이내에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 선고할 수 없음(집행유예 결격사유)
형법 제65조	집행유예 선고를 받은 후 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과하면 형의 선고는 효력을 잃음

판례요지

• 형법 제62조 제1항 단서의 '금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때'는 실형뿐 아니라 집행유예 판결 확정의 경우도 포함됨
• 집행유예 기간이 실효·취소 없이 경과하여 형 선고의 효력이 소멸하더라도, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체가 소멸하는 것은 아님. 그러나 형벌법규는 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용되지 않음(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조)
• 위 단서 조항은 '집행종료' 또는 '집행면제' 시점을 기준으로 결격기간의 종기를 규정하고 있는바, 유예기간 경과로 집행 가능성이 소멸하여 집행종료·면제 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지 위 단서 요건에 포함된다고 볼 수 없음
• 집행유예 판결의 경우 유예기간의 장단·경과 여부를 불문하고 일률적으로 확정시로부터 3년간이 결격기간이 된다고 유추해석하는 것도 허용되지 않음. 마찬가지로 집행유예 기간 경과 시점을 결격기간의 종기로 해석하는 것도 허용되지 않음
• 위 단서 소정 결격사유 해당 경우는 ① 집행유예가 이미 실효 또는 취소된 경우, ② 형 선고 시점에 아직 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 않은 채 남아 있는 경우에 국한됨
• 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간을 경과한 때에는 형 선고가 이미 효력을 잃어 '금고 이상의 형을 선고한 경우'에 해당한다고 보기 어렵고, 집행 가능성이 존재하지 아니하여 집행종료·면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 요건 해당 여부를 논할 수 없음