(3) 법정형 선택에 관한 입법재량

• 법정형의 종류와 범위 선택은 범죄의 죄질·보호법익뿐만 아니라 역사·문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야임
• 법정형이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃었거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 평등원칙 및 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없음

(4) 가중처벌의 합리적 근거

• 존속살해 범행은 보편적 사회질서·도덕원리·인륜에 반하는 행위로 인식되어 왔고, 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난가능성이 인정됨
• 반인륜·패륜행위를 억제하기 위해 존속살해죄를 엄벌함으로써 존속이 강한 보호를 받게 되는 것은 반사적 이익에 불과하므로 불합리하다고만 할 수 없고, 현재 우리의 윤리관에 비추어 오히려 합리적임
• 비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루는 가치질서이고, 유교적 사상을 기반으로 전통문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우 더욱 그러하므로, 가중처벌에는 합리적 근거가 있어 평등원칙에 반하지 않음

(5) 법정형 개정 후 양형 문제

• 패륜성으로 인한 가중처벌 자체에는 합리적 이유가 있더라도, 예외적으로 패륜성이 부인되거나 상대적으로 가볍게 평가되는 사안에서 구체적 타당성에 맞는 양형을 불가능하게 할 정도로 법정형이 지나치게 무겁다면 합리적 근거를 상실하게 됨
• 그러나 1995년 개정으로 법정형에 '7년 이상의 징역'이 추가되어 일반 살인죄(하한 5년 이상)와의 법정형 격차가 현저히 줄어들었고, 법관의 양형을 통해 범행동기·행위태양 등에 비추어 비난가능성이 상대적으로 가벼운 경우에도 적정한 형벌 선고가 가능하게 됨

4) 적용 및 결론

헌법 제11조 제2항 사회적 특수계급 창설 여부

• 법리: '사회적 특수계급'은 신분계급을 의미함
• 포섭: 이 사건 법률조항은 노예제·귀족제·반상제와 같은 신분계급 창설 내용을 담고 있지 않음이 명백함
• 결론: 헌법 제11조 제2항 위반 아님. 주장을 헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반으로 해석하여 판단함

헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반 여부

• 법리: 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 않으며, 법정형 선택에 관해 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정됨. 형벌체계상 현저한 균형 상실 또는 명백한 비례원칙 위배가 아닌 한 위헌으로 단정할 수 없음
• 포섭:
  • 존속살해 범행은 패륜성으로 인해 일반 살인보다 고도의 사회적 비난가능성이 인정되고, 이를 엄벌하는 것은 우리의 윤리관에 비추어 합리적임
  • 비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 우리 사회윤리의 본질적 구성부분인 가치질서임
  • 1995년 개정으로 법정형 하한이 '7년 이상의 징역'으로 낮아져 일반 살인죄와의 격차가 현저히 줄었고, 법관의 양형을 통해 패륜성이 상대적으로 가벼운 개개 사안에서도 적정한 형벌 선고 가능
  • 이 사건 법률조항은 패륜적 행위를 유형화하여 가중처벌한 것으로 법정형이 죄질·책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법이라 할 수 없음
• 결론: 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 '자기의 직계존속을 살해한 자' 부분은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견 — 위헌

(가) 차별 취급의 목적 및 합리성 결여

• 이 사건 법률조항은 직계존속 살해를 직계비속·배우자·제3자 살해에 비해 차별 취급함
• 입법 연혁상 도덕과 법이 분화되지 않던 고대 유교윤리에서 유래하였으며, 해당 윤리는 조선시대를 거치면서 신분제에 기반한 봉건질서 유지의 지배이념화하여 군신·부자·부부·남녀 간 권위와 지배관계를 공고히 하는 역할을 함
• 규율 내용을 보면, 배우자·직계비속 살해나 직계존속이 영아를 살해하는 경우(영아살해 감경)와 달리, 직계존속 살해 시에는 양육·보호 여부, 애착관계 형성 등 사정을 전혀 묻지 않고 형식적 신분관계만으로 가중처벌함
• 따라서 이 사건 법률조항은 봉건적 윤리관념에 근거하고, 차별 목적은 존속·비속 간 지배복종관계에 기반한 권위주의적·가부장적 가족질서 유지에 있음
• 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 한다고 규정하며, 헌법이 보장하는 가족제도는 가족 구성원 모두가 개인으로서 평등하게 존중받는 민주적 가족관계를 내용으로 함
• 이 사건 법률조항의 차별 목적은 민주적 가족관계와 조화될 수 없고, 형벌로 보호하여야 할 보호법익도 된다고 볼 수 없음

(나) 1995년 개정에도 불구하고 양형상 불합리 지속

• 존속살해 범행동기 연구에 따르면 패륜성이 명백한 이욕(利慾)에 의한 경우는 7.1%에 불과하고, 정신이상에 의한 경우 36.9%, 피해자의 가해자·가족 구성원에 대한 학대에 의한 경우 26.2%를 차지함
• 피해자로부터 장기간 가정폭력·성폭행 등 지속적 피해를 당하거나 살해 위협에 시달린 비속은 오히려 더 큰 피해자이며, 비속은 존속을 선택할 수 없다는 점에서도 가중처벌은 지나치게 가혹함
• 이 사건 법률조항은 범행동기를 전혀 감안하지 않고 일률적으로 형의 하한을 가중하여 집행유예 선고를 사실상 불가능하게 함으로써 합리성의 범주를 벗어남
• 피해자와 가해자 간의 관계는 형법 제51조의 양형조건으로 참작할 수 있으므로, 패륜성이 인정되는 경우 일반살인죄 양형기준에서 가중사유로 반영하면 충분하고, 별도 법정형을 둘 것은 아님

(다) 비교법적 검토

• 영국·미국 등 영미법계 국가, 스위스·덴마크·노르웨이·러시아·중국 등은 존속살해 가중처벌규정 없음
• 독일은 1941년, 오스트리아는 1974년에 존속살해 중벌규정 폐지
• 프랑스·이탈리아·아르헨티나·대만 등 가중처벌 국가들도 대체로 비속·배우자 살해 가중처벌규정을 함께 둠
• 이 사건 법률조항이 계수한 일본 존속살해 가중처벌규정은 1973년 일본 최고재판소 위헌결정 후 1995년 폐지됨

(라) 결론

• 이 사건 법률조항은 차별의 합리성을 인정할 수 없으므로 헌법상 평등원칙에 위배되어 위헌임

참조: 헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌바267 결정