2000도102 폭력행위등처벌에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)·공갈·향정신성의약품관리법위반·위계에의한공무집행방해

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 기존 범죄단체(동성로파)의 두목 교체 및 조직 강화가 새로운 범죄단체 "구성"에 해당하는지 여부 (폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항)
• 법원 경매입찰에서 위계를 사용한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)와 경매·입찰방해죄(형법 제315조) 중 어느 죄에 해당하는지
• 감금죄에서 물리적·유형적 장해 외 심리적·무형적 장해로도 감금이 성립하는지, 행동의 자유 박탈이 전면적이어야 하는지
• 형법 제37조 후단 경합범 관계에서 약식명령이 "판결"에 포함되는지
• 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄) 중 체포·감금 인정 여부 (1998. 11. 29. ~ 12. 2. 구간)
• 향정신성의약품관리법위반 — 소변 이화학검사 양성 결과만으로 메스암페타민 투약 사실 인정 가능 여부
• 향정신성의약품관리법위반 — 수사보고서(전문)에 기한 메스암페타민 소지량(5.06g) 인정 가능 여부

소송법적 쟁점

• 가명 진술조서의 증거능력 인정 여부
• 전문진술(공소외 4의 법정 증언)의 증거능력 및 판결 영향 여부

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2) 사실관계

• 동성로파는 1973년경부터 구성·활동하여 온 폭력범죄단체로, 1988년경 공소외 2가 두목으로 지명됨
• 공소외 2 등이 1991년 봄 구속된 기간 중에도 부두목 공소외 5가 조직을 관리하였고, 조직은 와해되지 않았으며 오히려 세력 강화됨
• 피고인 1은 1994년 말경부터 사실상 동성로파 두목으로 행세하다가 1995. 7. 가든호텔 지하 나이트클럽에서 조직원 150여 명이 참석한 가운데 공소외 2의 후계자로 지명되어 두목으로 취임함
• 검찰 작성 동성로파 계보도(1998. 10. 8.)에도 명칭 변경 없이 1995년 이전 조직원 대부분이 동성로파 구성원으로 남아 있음
• 피고인 1 등은 동성로파의 위력으로 피해자 1로부터 수성관광호텔 나이트클럽 지분 갈취(1995. 5. 25.), 금 9,000만 원 갈취(1996. 11. 7.), 피해자 1 체포·감금(1998. 12. 2. ~ 12. 4.), 피해자 2 협박·폭행(1995. 6.) 등 복수의 폭력·갈취 범행을 저질렀음
• 피고인 11은 대구지방법원 집행관실 사무원으로서, 경매브로커 △△△으로부터 경쟁자의 입찰가격(금 2,428,964,800원)을 알아내어 피고인 1 등에게 알려주었고, 피고인 1 등은 이를 이용해 금 2,455,000,000원으로 낙찰받음
• 피고인 2, 피고인 4에 대한 간이시약검사 결과는 음성, 소변 이화학검사는 양성이었으나, 이후 채취한 모발(100수, 최장 8~9cm)에 대한 국립과학수사연구소 감정 결과는 음성
• 피고인 10은 링거 병 속 1,000㏄ 액체에서 추정된 메스암페타민 함량이 약 0.25g ~ 0.5g에 불과하여 기소된 5.06g에 크게 미달하고, 수사보고서는 전문에 불과함
• 피고인 1·피고인 3에 대해 각 약식명령이 확정된 죄와, 그 약식명령 확정 이전에 범한 죄 사이의 경합범 관계 문제 발생

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항	폭력범죄단체 구성·가입 처벌
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항	범죄단체 위력을 이용한 폭력·갈취 가중처벌
형법 제137조	위계에 의한 공무집행방해죄
형법 제315조	경매·입찰방해죄
형법 제276조	감금죄
형법 제37조 후단	판결 확정 전에 범한 죄와의 경합범
향정신성의약품관리법	메스암페타민 투약·소지 처벌
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 증거능력 제한

판례요지

① 범죄단체 구성의 의미 및 동일성 법리

• 범죄단체란 일정한 범죄를 범할 공동목적 하에 특정 다수인으로 조직된 계속적 결합체로, 단체로서의 활동과 내부 질서유지를 위한 최소한의 지휘·통솔체제가 필수적임
• 범죄단체도 유기적 조직체이므로, 구성원 증감·변동이나 우두머리 변경·실세 변동만으로 단체의 동일성이 바뀐다고 볼 수 없음
• "범죄단체의 구성"이란 단체를 새로이 조직·창설하는 것을 의미하므로, 기존 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 다음에 한함:
  • ㉠ 기존 범죄단체가 이미 해체·와해된 상태에서 재건하는 경우
  • ㉡ 기존 범죄단체에서 분리되어 별도 범죄단체를 구성하는 경우
  • ㉢ 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수·통합하는 경우 등 조직이 완전히 변경되어 기존 단체와 동일성이 없는 별개 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우

② 위계에 의한 공무집행방해죄 vs. 경매·입찰방해죄의 관계

• 신 형법은 경매·입찰방해죄를 공무방해에 관한 죄에서 분리하여 제34장(신용, 업무와 경매에 관한 죄)에 편입하고, 보호대상을 국가·공공단체의 경매·입찰을 넘어 사인의 경매·입찰까지 확대함
• 법원경매 입찰에서 위계를 사용한 행위가 집행관의 구체적 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도에 그칠 경우, 형법 제315조 경매·입찰방해죄에만 해당하고 형법 제137조 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당하지 않음

③ 감금죄의 법리

• 감금죄는 사람이 특정 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 죄로, 그 장해는 물리적·유형적 장해뿐만 아니라 심리적·무형적 장해에 의하여도 가능함
• 행동의 자유를 구속하는 수단·방법에는 아무런 제한이 없으며, 유형적·무형적 수단 모두 해당
• 감금에서 행동의 자유 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로, 감금된 구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있더라도 감금죄 성립에 지장이 없음 (대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결, 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 참조)

④ 형법 제37조 후단 경합범에서 약식명령의 지위

• 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"에서 말하는 판결에는 약식명령도 포함됨 (대법원 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 참조)

⑤ 전문진술의 증거능력

• 법정에서의 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 예외 요건이 없는 한 증거능력이 없으나, 해당 진술을 제외한 나머지 증거만으로 유죄 인정이 충분하면 판결에 영향이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 신동성로파 구성 여부 (검사 상고 기각)

• 법리: 범죄단체 구성은 단체를 새로이 창설하는 것을 의미하며, 두목 변경·실세 변동만으로는 단체의 동일성이 변경되지 않음
• 포섭: 공소사실 자체에서도 1973년경부터 동성로파가 존속·활동하여 온 사실을 전제로 하고, 피고인 1이 공소외 2로부터 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목에 취임한 것에 불과함. 검찰 계보도상 명칭 변경 없고, 1995년 이전 조직원 대부분이 그대로 잔류하며, 동성로파는 두목 구속 기간에도 와해된 적 없이 계속 활동하였음. 활동 영역 확장 및 "경제건달" 개념 도입은 사회·경제 변화에 따른 것으로, 이로 인해 기존 동성로파와 별개의 단체가 되었다고 볼 수 없음. ㉠∼㉢의 새로운 구성 요건 어느 것에도 해당하지 않음
• 결론: 신동성로파 구성죄 무죄 원심 유지. 검사 상고 이유 없음

쟁점 ②: 경매입찰 위계 행위의 죄명 (검사 상고 기각)

• 법리: 법원경매에서 위계로 입찰의 공정을 해한 행위는 형법 제315조 경매·입찰방해죄에만 해당하고, 형법 제137조 위계에 의한 공무집행방해죄로는 의율할 수 없음
• 포섭: 피고인들의 행위(경쟁자의 입찰가격을 사전에 입수하여 그보다 높은 가격으로 입찰한 것)는 집행관의 구체적 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 한 것이 아니라 입찰의 공정을 해하는 정도에 그침이 공소사실 자체에서 명백함
• 결론: 위계에 의한 공무집행방해 무죄 원심 유지. 검사 상고 이유 없음

쟁점 ③: 피해자 1 체포·감금 — 1998. 11. 29. ~ 12. 2. 구간 (검사 상고 기각)

• 법리: 체포·감금으로 평가될 수 있는 행위인지 공소사실 기재 자체를 기준으로 판단함
• 포섭: 해당 기간 중 피고인들의 행위는 피해자 1에게 "피해다녀라", "검찰청에 출석하지 마라"는 취지의 말을 한 것에 불과하고, 피해자 1의 신체를 구속한 사정이 없어 체포·감금으로 볼 수 없음
• 결론: 해당 구간 무죄 원심 유지. 검사 상고 이유 없음

쟁점 ④: 피해자 1 감금죄 — 1998. 12. 2. ~ 12. 4. 구간 (피고인 상고 기각)

• 법리: 감금죄의 장해는 심리적·무형적 장해로도 가능하고, 행동의 자유 박탈이 전면적일 필요도 없음
• 포섭: 피해자 1이 감금 기간 중 술집에서 음주하고 전화를 걸고 한증막을 다녀오는 등 일정한 생활의 자유가 있었더라도, 피고인들이나 그 하수인들과 같은 장소에 있거나 감시되어 행동의 자유가 구속된 상태였음이 인정됨
• 결론: 감금죄 유죄 원심 유지. 피고인 상고 이유 없음

쟁점 ⑤: 향정신성의약품 투약 (피고인 2, 피고인 4) (검사 상고 기각)

• 법리: 유죄 인정을 위해서는 합리적 의심을 배제할 증거가 필요함
• 포섭: 간이시약검사 음성, 모발감정(국립과학수사연구소) 음성이고, 국립과학수사연구소 사실조회회보에 의하면 복용 시 약 2~5일 후부터 모발에 메스암페타민이 잔존하므로 복용하였다면 반드시 검출되었을 것임. 이화학검사 양성 결과 외 다른 증거 없음
• 결론: 투약 무죄 원심 유지. 검사 상고 이유 없음

쟁점 ⑥: 메스암페타민 소지량 (피고인 10) (검사 상고 기각)

• 법리: 전문 수사보고서의 신빙성은 구체적 사정에 비추어 판단함
• 포섭: 수사보고서상 추정 농도대로 계산하면 링거 병 전체에 약 0.25g ~ 0.5g에 불과하고, 이는 1회 투약량(0.03g)의 10분의 1에도 미치지 못하는 농도로서 투약 습벽이 있는 자라도 효과를 볼 수 없는 수준임. 따라서 수사보고서 기재를 믿을 수 없고, 0.06g을 초과하는 소지량 무죄
• 결론: 5.06g 소지 부분 무죄 원심 유지. 검사 상고 이유 없음

쟁점 ⑦: 형법 제37조 후단 경합범 — 약식명령 포함 여부 (피고인 상고 기각)

• 법리: 형법 제37조 후단의 "판결"에는 약식명령도 포함됨
• 포섭: 피고인 1에 대한 1994. 10. 28.자 약식명령이 1995. 2. 25. 확정되었고, 피고인 3에 대한 1995. 2. 21.자 약식명령이 같은 해 4. 11. 확정되었는바, 각 확정 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계임
• 결론: 나머지 죄들과 별도로 형을 선고한 원심 조치 정당. 피고인 상고 이유 없음

쟁점 ⑧: 전문진술 증거능력 (피고인 상고 기각)

• 법리: 형사소송법 제316조 제2항의 예외 요건 없는 전문진술은 증거능력 없음. 단, 판결에 영향이 없으면 위법은 상고이유가 되지 않음
• 포섭: 공소외 4의 법정 진술은 전문진술로 증거능력 없어 채용에 오류가 있으나, 나머지 증거들만으로 해당 범죄사실 인정에 충분함
• 결론: 판결에 영향 없는 위법으로 상고 기각

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참조: 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결