2013도12301 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등살인)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취·유인) 등

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 미성년자 약취 후 강간·살인미수 과정에서 발생한 상해가 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반죄 사이에 불가벌적 수반행위인지 여부 및 죄수 관계
• 약물치료명령(치료명령)의 요건으로서 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성' 판단 기준 및 장기형 수형자에 대한 치료명령 부과의 상당성

소송법적 쟁점

• 원심의 무기징역 양형이 심히 부당한지 여부
• 피고사건 상고 시 부착명령·치료명령청구사건에 대한 상고 의제 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 심야에 PC방에서 피해자(미성년자) 어머니로부터 피해자 아버지가 술에 취해 잠들어 있다는 말을 듣고, 평소 위치를 알고 있던 피해자의 집으로 찾아가 잠자던 피해자를 이불째로 들고 나와 본인만이 아는 은폐된 장소로 데려감
• 피해자에게 손가락으로 성기에 집어넣는 행위, 볼을 무는 등 가학적 행위를 하고, 살인 의도로 피해자의 목 부위를 강하게 조른 강간 및 살인미수 범행 저지름
• 범행은 우발적이 아니라 계획적·치밀하게 이루어진 것으로 인정됨
• 피고인은 범행 이전부터 소아기호증(비폐쇄적 유형), 반사회적 인격장애, 병적 도벽, 게임 중독 증상 보임
• 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도 13점(상 수준), 정신병질자 선별도구 20점(중 구간 상위) 평가됨
• 제1심은 무기징역 및 5년간 치료명령 선고, 원심도 이를 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (약취·유인 관련)	약취한 미성년자에 대한 상해 등 행위에 대한 가중처벌
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법	미성년자에 대한 강간 및 살인미수 행위에 대한 처벌
형법 제37조 전단	실체적 경합범
성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률	성도착증 환자에 대한 약물치료명령(보안처분) 근거

판례요지

• 죄수 관계: 미성년자를 약취한 후 강간을 목적으로 가혹행위·상해를 가하고 나아가 강간 및 살인미수를 범한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄(약취한 미성년자 상해 등)와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반죄(강간 및 살인미수)는 각 성립하고, 설령 상해 결과가 강간·살인미수 과정에서 발생하였더라도 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있음. 불가벌적 수반행위 아님

• 치료명령의 성격: 치료명령은 성도착증 환자에게 피청구자의 동의 없이 강제로 약물을 투여하는 것으로 헌법이 보장한 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당함. 따라서 장기형 집행 및 전자장치 부착 처분이 예정된 자에 대해서는, 그 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범 방지 등을 위한 추가 조치 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 부과함이 상당함(최소침해성 원칙)

• 재범 위험성 판단 기준: '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'은 재범할 가능성만으로는 부족하고, 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미함. 장기형 예정자의 경우 선고시점과 집행시점 사이 시간적 간격으로 성도착증이 자연 완화·치유될 가능성 배제 어려우므로, 단순히 성도착증 진단만으로 재범 위험성을 단정할 수 없음. 치료명령 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정될 때에 한하여 요건 충족으로 봄

  • 판단 요소: 직업과 환경, 동종 전력, 범행 동기·수단·사후 정황, 개전의 정, 정신성적 장애의 종류·정도·치료 가능성, 약물치료 이행 의지, 약물 부작용 가능성·정도, 예상 형 집행 기간·종료 시 연령·주위환경, 치료 후 재범방지 효과 등을 종합적으로 평가하여 판결시 기준 객관적으로 판단

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 불가벌적 수반행위 및 죄수 관계

• 법리: 약취 미성년자에 대한 상해 등 범행과 강간·살인미수 범행은 각기 별개의 구성요건을 충족하며, 상해 결과가 강간·살인미수 과정에서 발생하였더라도 실체적 경합범 관계에 있음
• 포섭: 피고인은 미성년자를 약취한 후 강간 목적으로 가혹행위·상해를 가하고 이를 넘어 강간 및 살인미수를 실행한바, 상해 등 행위와 강간·살인미수 행위는 별개의 실행행위로서 각각 특가법 위반죄 및 성폭력처벌법 위반죄를 구성함
• 결론: 두 죄는 실체적 경합범 관계에 있고, 불가벌적 수반행위라는 피고인 주장 배척. 원심 판단 정당

쟁점 2: 치료명령 부과의 적법성 및 재범 위험성 인정 여부

• 법리: 치료명령은 최소침해성 원칙상 불가피한 경우에 한하여 부과하며, 재범 위험성은 상당한 개연성 및 동의를 대체할 정도의 고도의 필요성이 인정되어야 함
• 포섭: ① 범행이 계획적·치밀하게 이루어진 점, ② 피해자에 대한 가학적·변태적 행위가 서슴없이 이루어진 점, ③ 범행 이전부터 소아기호증(비폐쇄적 유형), 반사회적 인격장애 등이 있고 사회적 유대관계가 없었던 점, ④ 재범 위험성 평가척도에서 '상' 수준으로 평가된 점, ⑤ 형기 복역 중 성도착증 치료·완화를 기대하기 어려운 점, ⑥ 가석방 등으로 출소할 경우 이 사건과 같은 가학적·잔인한 성폭력범죄를 다시 범할 개연성이 매우 높아 동의를 대체할 고도의 필요성이 인정되는 점이 종합적으로 인정됨
• 결론: 치료명령 요건(성도착증 + 재범 위험성 + 고도의 필요성) 충족. 5년간 치료명령을 유지한 원심 결론 수긍

쟁점 3: 양형

• 결론: 피고인의 연령·성행·지능·환경, 범행 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 양형 조건 전반을 살펴보면, 정상참작 사유를 고려하더라도 무기징역 선고가 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유 없음. 상고 기각

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참조: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301 판결