[반대의견 — 대법관 윤관, 김용준 (전부파기설)]

• 형사소송법 제342조의 상소불가분 원칙은 단순일죄·포괄일죄뿐만 아니라 상상적경합범에도 적용되고, 형법 제37조 전단 경합범으로 일개의 형이 선고될 수 있는 관계라면 실제로 일개의 형이 선고되었는지와 관계없이 적용됨
• 무죄 부분에 상소 제기로 유죄로 변경될 가능성이 있는 경우, 유죄 부분도 상소심에 이심되고 상소심은 직권으로 유죄 부분까지 함께 파기하여 일개의 형 선고 기회를 부여하여야 함
• 일부파기설의 문제점:
  • 유죄 부분이 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 피고인이 별개의 형을 선고받는 과형상 불이익 발생
  • 원심 유죄 부분에 승복·반성한 피고인에게 예방적으로 상소를 강요하거나, 남상소 폐해를 초래할 우려
  • 환송법원이 유죄 인정 후 불이익변경금지로 인해 따로 선고할 형이 없는 기이한 결과 발생 가능
• 형사소송법 및 형사소송규칙이 관련사건의 병합심리를 촉진하는 취지에도 전부파기설이 부합함

[반대의견 — 대법관 박만호]

• 형사소송법은 실체법인 형벌법규의 적정한 적용을 목적으로 하는 절차법이므로 형벌법규의 취지에 충실히 따라야 함
• 형법 제38조 제1항 제2호는 경합범 전부 유죄 시 단일한 형으로 처벌하는 원칙을 규정하고 있으므로, 무죄 부분이 파기될 때 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단함이 위 원칙에 부합함
• 형사소송법 제342조 제2항을 해석할 때 경합범 관계의 유죄 부분도 과형상 불가분 관계로서 상소 효력이 미친다고 새기는 것이 절차법과 실체법의 관계에 적합함
• 전부파기설에 전적으로 찬성

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부녀매매죄 객체·주체·성립요건

• 법리 — 부녀매매죄는 부녀의 신체의 자유를 보호법익으로 하며, 객체는 여자인 이상 나이·성년 여부 불문, 주체에도 제한 없고, 성립 여부는 매도인의 실력적 지배 및 험악한 분위기하의 인계·인수 여부에 달림
• 포섭 — 원심은 피해자 B가 18세로 인격 자각이 있다는 이유만으로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다고 판단하였으나, 이는 부녀매매죄의 성립 여부를 피해자의 연령·지각에 중점을 두어 판단한 것으로 본죄의 법리에 반함; 연령이나 지각 유무와 무관하게 매도인의 실력적 지배 및 이를 기반으로 한 인계·인수 여부를 기준으로 판단하여야 함
• 결론 — 원심의 무죄 판단은 부녀매매죄의 법리를 오해한 위법이 있으므로, 원심판결 중 무죄 부분 파기·환송

쟁점 2: 경합범 일부파기 및 상소 범위 (다수의견)

• 법리 — 경합범으로 기소된 사건에서 판결주문이 수개인 때에는 1개의 주문에 포함된 부분을 분리하여 일부상소 가능, 쌍방 미상소 부분은 분리 확정됨
• 포섭 — 이 사건은 피고인만 항소하였고, 원심이 윤락행위방지법위반죄 유죄·부녀매매죄 무죄로 주문을 분리하여 선고; 피고인과 검사 모두 윤락행위방지법위반죄 유죄 부분에 상고하지 않아 그 부분은 상소기간 경과로 확정; 상고심에 계속된 사건은 부녀매매죄 공소뿐임
• 결론 — 원심판결 중 무죄 부분만 파기, 서울고등법원에 환송

5) 소수의견

대법관 윤관, 김용준 (전부파기설)

• 형사소송법 제342조의 상소불가분 원칙은 형법 제37조 전단 경합범으로 일개의 형이 선고될 수 있는 수개의 죄에도 적용됨 — 실제 일개의 형 선고 여부 불문
• 무죄 부분 파기 시 유죄 부분이 형법 제37조 후단의 경합범으로 전락하여 피고인에게 별개의 형이 부과되는 과형상 불이익 발생은 법원의 위법한 판결로 인한 결과임에도 다수의견은 이를 방치함
• 원심 유죄 부분에 승복한 피고인에게 예방적 상소를 강요하거나 남상소 폐해를 초래할 우려 있음
• 환송법원이 유죄 인정 후 불이익변경금지로 따로 선고할 형이 없는 기이한 결과 발생 가능
• 형사소송법·형사소송규칙이 병합심리를 촉진하는 취지에도 전부파기설이 부합함
• 기존 전부파기 판례들은 유지되어야 하고, 오히려 일부파기설을 취한 종전 판례가 변경되어야 한다는 견해

대법관 박만호 (전부파기설)

• 형사소송법은 형벌법규의 적정 적용을 위한 절차법이므로 실체법인 형법 규정의 취지에 충실해야 함
• 형법 제38조 제1항 제2호의 단일형 선고 원칙에 따라, 무죄 부분 파기 시 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하여야 함
• 형사소송법 제342조 제2항 해석상 경합범 관계의 유죄 부분도 과형상 불가분 관계로서 상소 효력이 당연히 미친다고 해석하는 것이 절차법과 실체법의 관계에 적합함
• 일부파기설과 같이 형사소송법 특유의 산술적 일부상소 이론만으로 형법 규정 원칙에 배치되는 결론을 도출할 수 없음

참조: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결