2009도3580 특수강도(인정된죄명:절도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 성전환수술을 받은 남성 출생자가 강간죄의 객체인 '부녀(여자)'에 해당하는지 여부
- 성전환자의 법률적 성별 결정 기준
소송법적 쟁점
- 특수강도죄에 대한 원심의 증거취사·사실인정이 채증법칙에 위반되는지 여부
2) 사실관계
- 피해자는 남성으로 출생하였으나 성장기부터 남성에 대한 불일치감·여성으로서의 귀속감을 나타내며 따돌림을 당하였고, 사춘기 이후 여성으로서의 성정체성이 형성됨
- 피해자는 24세이던 1974년경 성전환수술을 결심하고, 정신과 병원에서 정밀진단·심리치료·관찰을 거쳐 성전환증 확진을 받은 후, 남성 성기·음낭 제거 및 여성 외부성기 형성 수술을 받고 상당기간 호르몬 요법 시술을 받음
- 이후 수차례 가슴형성·보강 수술(일본 오사카, 부산, 태국) 및 질확장술을 추가로 받음
- 성전환수술 후 남성 또는 여성으로서 자녀를 출산한 경험 및 생식기능은 없으나, 여성으로서의 성생활에 전혀 지장이 없었고, 특정 남성과 10여 년간 동거하며 성관계를 유지하였으며 성적 만족에 이상 없음
- 수술 이후 약 30여 년간 여성 무용수로 국내외에서 활동하였고, 부산 일정 지역에 30년 가까이 거주하며 주민들로부터 여성으로 인식되어 옴
- 피해자의 가족들도 피해자의 사정을 이해하고 관계를 유지하고 있으며, 피해자는 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하고 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮음
- 피고인은 피해자를 여성으로 인식하고 강간범행을 저지름
- 특수강도의 점에 대해서는 제1심 및 원심 모두 범죄 증명이 없다고 판단함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제297조 (강간죄) | 강간죄의 객체는 부녀(여자)로 한정됨 |
| 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 (주거침입강간 관련 조항) | 주거침입 후 강간행위에 대한 가중처벌 |
판례요지
- 강간죄의 객체인 '부녀'는 여자를 가리키므로(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 참조), 강간죄 성립 인정을 위해서는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 함
- 사람의 성 결정에 있어 종래에는 성염색체·생식기·성기 등 생물학적 요소만 고려하였으나, 근래에는 정신적·사회적 요소(개인의 성귀속감, 성역할 수행)도 성 결정 요소 중 하나로 인정됨. 따라서 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 함(대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 참조)
- 성전환자가 아래 요건들을 갖춘 경우 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있고, 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있음:
- 출생 후 일관되게 출생 당시 생물학적 성에 대한 불일치감·위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느낌
- 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 반대의 성으로서 신체 외관을 형성하기를 강력히 원함
- 정신과적 성전환증 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬치료를 실시하여도 증세가 치유되지 않음
- 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖춤
- 전환된 성으로서 만족감·공고한 성정체성 인식 아래 의복·두발 등 외관, 개인적·사회적 영역 모두에서 전환된 성역할을 수행하여 주위로부터 그 성으로 인식됨
- 전환된 성으로 보더라도 타인과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용됨
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 성전환자의 강간죄 객체 해당 여부
- 법리: 사람의 성 결정 시 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 하며, 성전환자가 전환된 성으로 사회통념상 인정될 수 있는 제반 요건을 충족하면 법률적으로도 전환된 성으로 평가받을 수 있음
- 포섭:
- 피해자는 성장기부터 남성에 대한 불일치감·여성으로의 귀속감을 나타내었고, 정신과적 성전환증 확진을 받음
- 의사의 진단 아래 성전환수술을 받아 여성의 외부 성기와 신체 외관을 갖추었으며, 이후 수차례 추가 수술로 여성 신체를 유지함
- 수술 이후 30여 년간 여성으로서 생활하고, 현재도 여성으로서의 성정체성이 확고하여 남성으로 재전환할 가능성이 현저히 낮음
- 개인생활(10여 년간 남성과의 동거·성생활)과 사회생활(여성 무용수 활동, 지역 주민들과의 관계) 모두에서 여성으로 인식됨
- 피해자 가족들도 피해자의 사정을 이해하고 있으며, 신분관계에 중대한 변동이나 사회적 부정적 영향은 없음
- 피고인 역시 피해자를 여성으로 인식하고 강간범행을 저지름
- 결론: 피해자는 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자에 해당하여 법률상 여성으로 볼 수 있으므로, 강간죄의 객체인 부녀에 해당함. 원심 판단은 적법하고, 강간죄의 객체인 부녀의 해석에 관한 법리오해 없음
쟁점 2: 특수강도죄에 대한 채증법칙 위반 여부
- 법리: 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정은 상고심의 심리 대상이 되지 아니함
- 포섭: 검사의 상고이유는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 다투는 것에 불과함
- 결론: 원심에 채증법칙 위반의 위법 없음. 상고이유 받아들일 수 없음
최종 결론: 검사의 상고 기각. 관여 대법관 일치된 의견.
참조: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결
