2012도14788 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·준강간·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)·감금·부착명령
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 형법 제297조 강간죄의 객체인 '부녀'에 법률상 처(아내)가 포함되는지 여부
- 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편의 아내에 대한 강제 간음에 강간죄가 성립하는지 여부
- 민법상 부부의 동거의무에 폭행·협박에 의해 강요된 성관계를 감내할 의무가 포함되는지 여부
소송법적 쟁점
- 전자장치 부착명령 요건인 '성폭력범죄의 재범의 위험성' 및 '성폭력범죄의 습벽' 인정 여부
- 종전 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결의 변경 필요성
2) 사실관계
- 피고인과 피해자는 법률상 부부 관계
- 부부 불화로 부부싸움을 자주 하며 각방을 사용하여 오던 상황
- 피고인이 흉기를 사용하여 피해자를 폭행·협박한 후 강제로 성관계를 함
- 불과 며칠 후 다시 흉기로 피해자의 반항을 억압한 후 강간함
- 피고인은 성범죄자 재범위험성 검사 도중 피해자의 외도를 의심하여 흥분·화를 내는 불안정한 정서상태를 보임
- 피고인은 책임 회피 경향 및 타인에 대한 공감능력 부족으로 평가됨
- 원심: 준강간죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 성립 인정, 부착명령 청구 인용
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제297조 | 폭행·협박으로 부녀를 강간한 자 처벌 (강간죄) |
| 형법 제299조 | 심신상실·항거불능 상태를 이용한 간음·추행 처벌 (준강간죄) |
| 헌법 제10조 | 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 보장 |
| 헌법 제13조 제1항 | 죄형법정주의 및 형벌불소급 원칙 |
| 헌법 제36조 | 혼인·가족생활에서 개인의 존엄·양성 평등 보장, 국가의 보장 의무 |
| 민법 제826조 제1항 | 부부의 동거의무 규정 |
| 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 | 특수강간 등 성폭력범죄 가중처벌 |
| 구 전자장치부착법 제5조 제1항 | 성폭력범죄 재범위험성 있는 자에 대한 전자장치 부착명령 요건 |
| 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조, 제9조 제1항 등 | 강간죄를 가정폭력범죄로 포함, 가정보호사건 처리 가능 |
판례요지
[다수의견 — 법률상 처에 대한 강간죄 성립 인정]
-
강간죄 객체에 법률상 처 포함됨
- 형법 제297조는 강간죄 객체에서 법률상 처를 제외하는 명문 규정 없음 → 문언 해석상 법률상 처가 강간죄 객체인 '부녀'에 포함됨
- 형법 제정 당시 '정조에 관한 죄'이던 제32장 제목이 1995년 개정으로 '강간과 추행의 죄'로 변경 → 강간죄 보호법익이 '정조·성적 순결'에서 '성적 자기결정권'으로 전환됨을 반영
-
성적 자기결정권의 헌법적 근거
- 헌법 제10조·제36조에 기초한 개인의 성적 자기결정권은 혼인한 부부 사이의 성생활에서도 보장·보호되어야 함
- 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미하지 않음
- 민법상 동거의무에 폭행·협박에 의해 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되지 않음
-
강간죄 성립 요건
- 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박으로 아내를 간음한 경우 강간죄 성립
- 다만 폭행·협박이 반항 억압 수준에 이른 것인지 여부는, 부부 사이 성생활에 대한 국가 개입 자제 전제하에, 폭행·협박의 내용·정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르렀는지, 유형력 행사 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 함
-
판례 변경
- 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결(실질적 부부관계 유지 시 강간죄 불성립)은 이 판결과 배치되는 범위에서 변경
-
수사·재판의 특별 고려
- 수사기관·법원은 부부관계에서의 강간죄 처리 시 모멸감·배신감 등으로 심리적 상처가 덧나거나 혼인 파탄이 촉진되지 않도록 세심한 배려 요망
- 부부 모두 가정 유지 의사가 확고할 때 이를 수사·재판에서 중요한 요소로 반영하여야 함
- 가정폭력특례법에 따라 가정보호사건으로 처리할지 피고사건으로 처리할지를 신중히 판단하여야 함
[부착명령 요건 — 재범의 위험성 및 습벽]
- 재범의 위험성: 재범할 가능성만으로 부족하고 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미. 직업과 환경, 행적, 범행 동기·수단·결과, 개전의 정 등을 종합적으로 객관 평가, 판결 시 기준으로 판단
- 성폭력범죄의 습벽: 행위자의 특성을 이루는 범죄 경향으로서, 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법·장소, 전범죄와의 시간적 간격, 범행의 내용과 유사성 등 종합 판단
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 법률상 처에 대한 강간죄 성립 여부
- 법리: 형법 제297조는 법률상 처를 객체에서 제외하는 명문 규정 없고, 강간죄 보호법익은 성적 자기결정권이며, 동거의무에 강제 성관계 감내 의무는 포함되지 않음. 혼인관계 유지 중에도 반항 불가능·현저 곤란 수준의 폭행·협박으로 아내를 간음하면 강간죄 성립
- 포섭: 피고인과 피해자는 각방을 쓰며 자주 싸우던 부부 관계로 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있었으나, 피고인이 흉기를 사용하여 피해자를 폭행·협박하여 반항을 억압·불가능하게 한 후 강제로 성관계를 하고, 불과 며칠 후에도 재차 흉기로 반항을 억압한 후 강간함. 이는 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도의 폭행·협박에 해당함
- 결론: 준강간죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 성립. 상고이유 없음
쟁점 2 — 부착명령 요건 충족 여부
- 법리: 성폭력범죄 재범의 위험성은 상당한 개연성 요건, 성폭력범죄 습벽은 행위자의 범죄 경향으로 여러 사정 종합 판단
- 포섭: 피고인이 짧은 기간 내 2회 흉기를 이용한 강간 범행 반복, 재범위험성 검사에서 불안정한 정서상태·책임 회피·공감능력 부족 평가, 피고인의 나이·성행·환경·범행 동기 및 내용 종합 고려됨
- 결론: 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 인정. 부착명령 청구 인용 정당. 상고이유 없음
5) 소수의견
대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견
참조: 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 판결
