2011도7081 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·협박

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 성매매업소 운영이 업무방해죄의 보호대상인 '업무'에 해당하는지 여부
• 폭처법 제4조의 범죄단체 간부 '활동'의 의미 및 해당 여부
• 심신장애 주장의 당부

소송법적 쟁점

• 공소사실의 특정 여부 (일시 기재가 "~월 중순경" 등 기간으로 된 경우)
• 전문진술·재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 요건
• 공판중심주의 위반 여부

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2) 사실관계

• 피해자 공소외 1은 2005년 4월경부터 약 3년간 수원역 인근 사창가 골목에서 윤락녀를 고용하여 성매매업소를 운영함
• 피고인 1 외 4인은 공동공갈, 업무방해, 범죄단체 간부 활동, 집단감금 등 공소사실로 기소됨
• 원심(서울고법 2011. 5. 20. 선고 2011노163 판결)은 피고인 1에 대한 업무방해 공소사실을 유죄로 인정함
• 피고인 2에 대한 공소사실 중 범행 일시가 "8월 중순경, 8월 하순경, 12월경, 12월 말경"으로 기재됨
• 피고인 4의 심신장애 주장 및 공소외 2에 대한 경찰 작성 진술조서의 증거능력이 다투어짐

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제314조 (업무방해)	위력으로 타인의 업무를 방해하는 행위 처벌; 보호대상 '업무'는 반사회성이 없을 것 요구
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조	범죄단체 구성·활동 처벌; '활동'은 조직적·집단적 의사결정에 의한 적극적 행위에 한정
구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조·제4조·제19조	성매매알선 등 행위 원천 금지 및 형사처벌 규정
형사소송법 제254조 제4항	공소사실 특정 요건(일시·장소·방법 명시)
형사소송법 제310조의2, 제316조 제2항	전문진술·재전문진술 조서의 원칙적 증거능력 부정 및 예외적 허용 요건
형법 제37조 전단	경합범 관계 규정

판례요지

• 업무방해죄의 보호대상 '업무'

  • 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무·사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치 있는 것이어야 함
  • 어떤 사무·활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 보호대상 '업무'에 해당하지 않음(대법원 2001도2015, 2006도6599 참조)
  • 성매매알선 등 행위는 법률에 의해 원천적으로 금지된 중대한 범죄행위이자 정의관념상 용인될 수 없는 정도의 반사회성을 띠므로 업무방해죄의 보호대상 업무가 아님

• 범죄단체 간부 '활동'의 의미

  • 범죄단체·집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적·집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체·집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서, 그 기여 정도가 폭처법 제4조 제3항·제4항 규정 행위에 준하는 것을 의미함
  • '활동' 해당 여부는 행위 일시·장소·내용, 동기·경위·목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 및 의사 전달 과정 등을 종합하여 실질적으로 판단
  • 다수 구성원이 관여되었더라도 ① 조직적·집단적 의사결정이 아닌 경우, ② 수괴·간부 등의 지시·명령을 소극적으로 받아 단순히 응하는 데 그친 경우, ③ 구성원 사이의 사적·의례적 회식·경조사 모임 등은 '활동'에 해당하지 않음(대법원 2008도10177, 2009도9484 참조)

• 공소사실의 특정

  • 공소사실은 범죄 성격에 비추어 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 일시·장소·방법·목적 등이 적시되면 족함
  • 공모의 시간·장소·내용 등이 다소 불명확하더라도 함께 적시된 다른 사항들로 특정 가능하고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으면 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없음(대법원 2004도5561 참조)

• 재전문진술 조서의 증거능력

  • 원칙적으로 증거능력 없음(형사소송법 제310조의2)
  • 예외적 허용 요건: 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 진술 불능 + 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때(허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황 존재)(대법원 2000도159 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고인 1 — 성매매업소 업무방해의 업무 해당성

• 법리: 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 사무·활동은 업무방해죄의 보호대상 '업무'가 아님
• 포섭: 피해자 공소외 1의 성매매업소 운영은 윤락녀 고용·성매매 알선·장소 제공 등을 필연적으로 수반하는 것으로, 이는 구 성매매알선처벌법 제19조 제1항 제1호(성매매알선 등 행위)·제2항 제1호(영업으로 성매매알선 등 행위)에 해당하는 중대한 범죄이자 정의관념상 용인될 수 없는 반사회적 행위임
• 결론: 위 업무는 업무방해죄의 보호대상 '업무'에 해당하지 않음. 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 피고인 1 부분 원심판결 전부 파기·환송 (나머지 유죄 인정 부분과 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형이 선고되어야 하는 관계임)

쟁점 ② 피고인 1 — 범죄단체 간부 '활동' 해당성

• 법리: '활동'은 조직적·집단적 의사결정에 의한 범죄단체 존속·유지를 지향하는 적극적 행위로서 기여 정도가 폭처법 제4조 제3항·제4항 규정 행위에 준하는 것에 한정됨
• 포섭: 원심이 채택한 증거에 의하여 인정한 행위가 위 법리에 비추어 정당하고, 논리·경험의 법칙 위반이나 자유심증주의의 한계 일탈이 없음
• 결론: 법리오해 없음. 해당 상고이유 배척

쟁점 ③ 피고인 2 — 공소사실 특정 여부

• 법리: 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 적시되면 족하고, 일시가 다소 불명확하더라도 함께 적시된 사항들로 특정 가능하고 방어권 행사에 지장이 없으면 족함
• 포섭: 공소사실에 "8월 중순경, 8월 하순경, 12월경, 12월 말경"으로 기재되어 기간이 10일 ~ 30일 정도에 걸치기는 하나, 연월 및 시각, 장소, 방법, 공범자, 범행 소요시간 등이 매우 구체적으로 기재되어 있어 다른 사실과 구별 가능하고, 방어권 행사에 지장이 없음
• 결론: 공소사실 특정 흠결 없음. 상고이유 배척

쟁점 ④ 피고인 4 — 재전문진술 조서의 증거능력

• 법리: 원진술자 진술 불능 + 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때의 요건을 갖춘 경우 예외적으로 증거능력 인정
• 포섭: 공소외 2에 대한 경찰 작성 진술조서를 증거로 사용한 원심의 조치를 기록에 비추어 수긍 가능
• 결론: 증거법칙 법리오해 없음. 상고이유 배척. 심신장애 주장 배척도 정당

피고인 3, 피고인 5

• 상고이유 전부가 사실심 전권 사항(증거 취사선택·사실인정) 비난 또는 형 양정 부당 주장에 불과 → 적법한 상고이유 해당 없음, 상고 기각

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참조: 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도7081 판결