[다수의견] 일반인의 출입이 허용된 음식점에 관한 법리

• 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 침입행위에 해당하지 않음
• 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않음

[판례 변경]

• 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결(일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 주거침입죄 성립)을 비롯한 같은 취지의 판결들은, 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 변경함

[별개의견] 대법관 김재형, 대법관 안철상

• 침입은 '거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것'을 뜻하며, 거주자의 의사를 배제하고 주거침입죄 성립 여부를 판단할 수 없음
• 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고, 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 함
• '거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거침입을 한다.'는 것은 기본적으로 성립할 수 없는 명제임
• 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 하였거나 거주자가 진정한 출입 목적을 알았더라면 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않음
• 다수의견이 제시하는 '사실상의 평온상태를 해치는 모습'이라는 기준은 추상적·불명확하여 죄형법정주의 명확성 원칙을 침해할 우려가 있음
• 주거침입죄는 목적범이 아니므로 출입 목적은 주거침입죄 성립 여부의 고려사항이 아님
• 이 사건에서 영업주의 의사에 반하는 것은 '들어가는 행위 자체'가 아니라 '녹음·녹화장치를 설치하는 행위'이므로 주거침입죄가 성립하지 않음
• 결론에서 상고 기각이라는 점은 다수의견과 동일하나 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 함

[보충의견] 대법관 노태악, 대법관 천대엽

• 침입 여부 판단의 핵심 표지이자 최종 기준은 '사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지 여부'이며, 거주자의 의사는 이를 평가할 때 고려될 수 있는 하나의 요소에 그침
• 거주자의 의사는 명시적·묵시적·추정적·가정적 의사 등으로 다양하게 나뉘고 불명확할 수 있어, 이를 주된 기준으로 삼으면 오히려 예측가능성을 저해함
• 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결(대리시험 응시를 위한 시험장 출입 = 주거침입죄 성립)은 폐기 대상이 아님 — 출입이 엄격히 제한된 시험장에 출입자격을 기망하여 들어간 행위는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 해당함
• 사적 주거나 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 출입자격이나 조건을 적극적으로 기망하여 승낙을 받아 들어간 경우는 침입행위에 해당할 수 있음
• 이 사건과 같이 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우에는 출입 목적에 관한 추정적 불승낙 사정만으로 침입행위에 해당하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점: 음식점 방실에 녹음·녹화장치 설치 목적으로 들어간 행위가 침입에 해당하는지

• 법리: 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 들어갔다고 평가할 수 없어 침입행위에 해당하지 않음

• 포섭: 피고인들은 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 위 각 음식점의 방실에 들어감. 피고인들이 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 방실에 들어간 것이어서 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 위 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없음

• 결론: 피고인들에 대하여 주거침입죄가 성립하지 않음. 원심의 무죄 판단은 정당하고 검사의 상고이유에 이유 없음. 상고 모두 기각

5) 소수의견

해당 없음 (별개의견 있으나 결론은 상고 기각으로 다수의견과 동일)

※ 별개의견(대법관 김재형, 대법관 안철상)의 핵심 요지:

• 침입 여부의 기본 판단 요소는 '거주자의 의사에 반하는지'이며, 사실상의 평온상태를 해치는지도 함께 고려하여야 함
• 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 이상 영업주의 의사에 반하는 것은 '들어가는 행위 자체'가 아니라 '녹음·녹화장치를 설치하는 행위'이므로 주거침입죄 불성립
• 다수의견의 '사실상의 평온상태를 해치는 모습' 기준이 죄형법정주의 명확성 원칙을 침해할 우려가 있다는 점에서 논거를 달리함

참조: 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 판결