• 상습성에 관한 사실인정의 잘못 및 법리오해로 인한 결과적 법령적용 착오가 비약적 상고이유(형사소송법 제372조)에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 절도 전력이 있고, 이 사건에서 복수의 절도 범행을 저지름
• 원심 판시 제4의 범행: 피씨방에 피해자가 두고 간 핸드폰을 취한 행위
• 원심은 피고인의 절도 전력 및 이 사건 범죄사실 내용에 기초하여 상습성을 인정하고, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용함
• 피고인은 제4의 범행은 절도죄를 구성하지 않으며, 이를 제외하면 상습성이 인정되지 않는다고 주장하여 비약적 상고 제기

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 비약적 상고이유의 범위: 비약적 상고에서 '법령적용에 착오가 있는 때'란 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 의미함. 사실인정의 잘못 및 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유에 해당하지 않음
• 피씨방 유실물의 점유 귀속: 피씨방에 피해자가 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유 아래 있으므로, 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성함 (대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 참조)
• 상습성 판단: 기록상 인정되는 피고인의 전력 및 이 사건 범죄사실 내용에 비추어, 원심 판시 제4의 범행을 제외하더라도 피고인에게 절도의 습벽이 있음은 충분히 인정됨

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 비약적 상고이유 해당 여부

• 법리: 비약적 상고의 법령적용 착오는 1심이 인정한 사실을 전제로 법령만을 잘못 적용한 경우에 한정됨. 사실인정 잘못이나 법리오해를 원인으로 한 결과적 법령적용 착오는 해당하지 않음
• 포섭: 피고인의 주장은 원심이 상습성에 관한 사실인정을 잘못하고 법리를 오해하여 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 취지이므로, 형사소송법 제372조 소정의 비약적 상고이유에 해당하지 않음
• 결론: 비약적 상고이유 불비

쟁점 ② 제4 범행의 절도죄 성립 여부

• 법리: 피씨방 내에 피해자가 두고 간 물건은 피씨방 관리자의 점유에 귀속되므로, 이를 취하는 행위는 타인의 점유하에 있는 재물을 절취하는 것으로 절도죄 성립
• 포섭: 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있었고, 피고인이 이를 취하였으므로 절도죄 구성에 법령적용 착오 없음
• 결론: 절도죄 성립 정당, 이 부분 비약적 상고이유도 이유 없음

쟁점 ③ 상습성 인정 여부

• 법리: 상습성 판단은 피고인의 전력 및 범죄사실 전반을 종합하여 절도의 습벽 유무로 결정
• 포섭: 기록상 피고인의 전력 및 이 사건 범죄사실에 비추어, 제4 범행을 제외하더라도 절도의 습벽이 충분히 인정됨
• 결론: 원심의 상습성 판단 정당

최종 결론: 비약적 상고 기각, 비약적 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입

참조: 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결