• 형법 제330조 야간주거침입절도죄의 성립 요건으로서, '야간'이 침입행위를 수식하는지 절취행위를 수식하는지, 또는 둘 모두를 수식하는지 여부
• 주간에 방실에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우 야간방실침입절도죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 검사가 피고사건에 대하여 상고한 경우 치료감호사건에 대한 상고 의제 여부(치료감호법 제14조 제2항)

2) 사실관계

• 피고인은 2010. 6. 16. 15:40경(주간) 피해자 운영의 서울 동대문구 소재 ○○○ 모텔 202호에, 평소 비어 있는 객실 문을 열어둔다는 사실을 알고 그 안까지 들어가 침입함
• 같은 날 21:00경(야간) 해당 객실에 설치된 피해자 소유 LCD모니터 1대(시가 3만 원 상당)를 가지고 나와 절취함
• 침입은 주간, 절취는 야간에 이루어진 사안임
• 검사는 상고장에 '피고사건의 전부(감호사건 제외)'라고 기재하여 상고 제기함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제330조의 규정형식과 구성요건 문언에 비추어, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하는 것임
• 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음
• 그 근거:
  • 현행법상 야간절도라는 이유만으로 주간절도보다 가중처벌하는 규정이 없고, 재산범죄 일반에 관하여 야간에 범죄가 행하여졌다고 하여 가중처벌하는 규정도 존재하지 않음
  • 절도행위가 야간에 이루어졌다고 하여 절도행위 자체만으로 주간절도에 비하여 피해자의 심리적 불안감이나 피해 증대 등의 위험성이 커진다고 보기 어려움
  • 일몰 전 주거 침입 후 시간을 지체하여 절취가 일몰 후에 이루어진 경우까지 가중처벌하는 것은 주거침입이 일몰 후에 이루어진 경우와 비교할 때 가혹함
  • 야간주거침입절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 확립된 판례임(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조). 이 해석에 따르면, 주간에 주거에 침입하여 발각된 경우 야간절취 의사라고 주장하면 야간주거침입절도 미수죄가, 주간절도 계획이라고 주장하면 주거침입죄만 인정된다는 불합리한 결과를 초래함 — 행위자의 주장에 따라 범죄의 성립이 좌우되는 불합리

4) 적용 및 결론

야간주거침입절도죄 성립 여부

• 법리: 형법 제330조는 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목한 규정으로, 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음
• 포섭: 피고인은 주간(15:40경)에 모텔 202호에 침입하고, 야간(21:00경)에 절취행위를 하였음. 침입행위가 주간에 이루어진 이상 야간의 주거침입행위를 전제로 한 형법 제330조의 가중처벌 근거가 없음. 달리 해석하면 현행법에 없는 야간절도 가중처벌 규정을 창설하는 결과가 되고, 행위자의 주장에 따라 범죄 성립이 달라지는 불합리가 발생함
• 결론: 야간방실침입절도의 점에 대한 무죄 판단을 유지한 원심은 정당하고, 법리오해 없음

치료감호사건 상고 의제

• 법리: 검사가 피고사건에 대해 상고한 이상 치료감호사건에 대해서도 상고한 것으로 의제됨(치료감호법 제14조 제2항)
• 포섭: 검사가 상고장에 '감호사건 제외'로 기재하였으나, 법률상 의제 효과가 발생하고 검사가 나머지 피고사건 부분 및 치료감호사건 부분에 관하여 아무런 상고이유를 제출하지 않음
• 결론: 해당 부분도 일괄하여 상고 기각

참조: 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결