91도476 야간주거침입절도
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 야간주거침입절도에서 재물을 취득 후 발각되어 반환한 경우, 절도의 기수 성립 여부 (기수 vs. 미수)
소송법적 쟁점
2) 사실관계
- 피고인은 야간에 피해자 나광원이 경영하는 "새로나" 까페의 아무도 없는 내실에 침입함
- 장식장 안에 있던 정기적금통장, 도장, 현금 20,000원을 꺼내 들고 까페로 나오던 중 발각됨
- 발각 후 해당 재물을 피해자에게 돌려줌
- 피고인의 제1심 법정 진술 및 원심 증인 나광원의 증언에 의해 위 사실 인정됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제330조 (야간주거침입절도) | 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 재물을 절취한 경우 가중처벌 |
| 형법 제342조 (절도미수) | 절도죄의 미수범 처벌 규정 |
판례요지
- 피고인이 피해자의 재물을 장식장 안에서 꺼내어 까페 내실 밖으로 들고 나오던 중 발각된 경우, 피해자의 재물에 대한 소지(점유)를 이미 침해하고 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮긴 것으로 볼 수 있음
- 이후 발각되어 반환하였다 하더라도 절도의 미수에 그친 것이라 할 수 없고, 기수로 인정함
- 근거: 대법원 1964. 4. 21. 선고 64도112 판결 참조
4) 적용 및 결론
야간주거침입절도 기수 여부
- 법리 — 재물을 피해자의 소지(점유)로부터 침해하여 행위자 자신의 지배 내로 옮긴 때에 절도 기수가 성립하며, 이후 반환 여부는 기수·미수 판단에 영향을 미치지 않음
- 포섭 — 피고인은 내실 장식장 안의 정기적금통장·도장·현금 20,000원을 꺼내어 까페 내부로 들고 나오던 단계에서 이미 피해자 나광원의 소지(점유)를 침해하고 피고인 자신의 지배 내에 재물을 옮긴 것으로 인정됨; 발각 후 돌려준 사정은 기수 성립 이후의 사후 행위에 불과함
- 결론 — 절도 기수 인정, 야간주거침입절도 기수 성립; 상고 기각; 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입
참조: 대법원 1991. 4. 23. 선고 91도476 판결
