4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사기방조 부분

• 법리: 사실심의 증거 취사선택 및 사실인정은 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 피고인들이 이 사건 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것을 인식하였다고 볼 증거가 없다는 원심 판단은 사실인정의 문제에 해당하여 적법한 상고이유 해당하지 않음
• 결론: 사기방조 부분 상고이유 배척, 원심 무죄 유지

쟁점 ② 횡령 주위적 공소사실 (피해자: 보이스피싱 조직원)

• 법리: 사기범과 계좌명의인 사이의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 없음; 접근매체 양수인은 예금 자체를 취득한 것이 아니라 예금반환청구권을 사실상 행사할 수 있는 지위를 얻은 것에 불과함
• 포섭: 보이스피싱 조직원이 이 사건 계좌의 접근매체를 양수받았더라도 그 계좌에 입금된 돈의 권리자가 되는 것은 아님; 조직원과 계좌명의인 사이의 관계를 형법적으로 보호하는 것은 범죄수익을 조직원에게 귀속시키는 결과가 되어 부당함
• 결론: 주위적 공소사실 무죄 원심 판단 정당

쟁점 ③ 횡령 예비적 공소사실 (피해자: 공소외인)

• 법리: 계좌명의인이 사기의 공범이 아닌 한, 아무런 법률관계 없이 사기피해금을 이체받은 계좌명의인은 신의칙상 피해자를 위하여 그 돈을 보관하는 지위에 있고, 이를 영득할 의사로 인출하면 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립함
• 포섭: 원심은 피고인들의 사기방조를 인식 증거 부족으로 무죄로 판단하였으므로 피고인들은 사기의 공범이 아님; 피고인들은 공소외인과 아무런 법률관계 없이 이 사건 계좌에 입금된 사기피해금 중 300만 원을 영득할 의사로 인출하였음; 따라서 공소외인을 위하여 보관하는 지위에서 이를 인출한 것으로서 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립함
• 결론: 예비적 공소사실도 무죄로 판단한 원심에 횡령죄에서의 위탁관계 등에 관한 법리 오해의 위법이 있음 → 원심판결 횡령 부분(주·예비적 공소사실 동일체 관계) 전부 파기환송

5) 소수의견

별개의견 (대법관 김소영·박상옥·이기택·김재형) — 결론 동일, 이유 상이

• 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 위탁관계 없음
  • 전기통신금융사기 기수 시 피해자는 이미 돈에 대한 소유권을 상실하고, 사후 부당이득반환청구권 등은 손해 회복 수단에 불과함
  • 전기통신금융사기 사안은 착오송금(양자 관계)과 달리 접근매체 양수인이 개입된 3자 관계이므로 착오송금 법리 적용 불가
  • 계좌명의인은 사기피해자를 위하여 보관한다는 인식이 없어 책임주의에도 반함
• 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계는 인정 가능하고, 이를 계약이 무효라거나 불법원인급여라고 볼 근거가 없으므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립함
• 결론: 원심 횡령 주위적 공소사실 무죄는 법리 오해이므로 파기되어야 함 (접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립 이유로)

반대의견 (대법관 조희대) — 결론 상이

• 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 계약에 의한 위탁관계가 존재하나 형법상 보호할 만한 신임에 의한 것이 아니므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 불성립 → 주위적 공소사실 무죄
• 계좌명의인과 사기피해자(송금인) 사이에는 위탁관계가 없으므로 사기피해자에 대한 횡령죄도 불성립 → 예비적 공소사실도 무죄
  • 계약에 의한 위탁관계가 있는 상황에서 신의칙으로 그와 배치되는 제3자(피해자)와의 위탁관계를 형사법적으로 창출하는 것은 불가
  • 착오송금 법리는 계좌명의인이 부당이득반환의무를 알았던 경우이므로, 인식 없는 이 사건에 확장 적용 불가
  • 행위자가 전혀 알지 못하는 사실을 근거로 제3자에 대한 보관의무를 지워 횡령죄 유죄를 인정하는 것은 규범적 판단이라는 이름으로 정당화될 수 없음
• 결론: 원심의 횡령 부분 무죄 판단 정당, 검사 상고 전부 기각해야 함

참조: 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결