2012도4848 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반·농지법위반·국토의계획및이용에관한법률위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 회사 대주주·회장이 모친을 고문으로 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령에 해당하는지 여부 (특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반 횡령)
- 대부업 등록을 마친 법인의 실질 운영자가 개인 명의로 별도 등록 없이 법인을 통해 대부업을 한 경우 대부업법 위반으로 처벌 가능한지 여부
소송법적 쟁점
- 업무상횡령의 불법영득의사 및 횡령행위에 대한 검사의 입증 정도(합리적 의심 배제 원칙)
- 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부 파기 시 나머지 유죄 부분의 파기 범위
2) 사실관계
- 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사')의 대주주 겸 회장으로, 모친 공소외 2를 공소외 1 회사의 고문으로 선임한 후 - 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 매월 약 800만 원, 합계 580,268,340원을 공소외 2 명의 국민은행 계좌로 입금하여 공소외 2의 생활비 등으로 사용하게 함
- 공소외 2는 고문 임명 전부터 고문으로 불리며 경영회의 참석, 영업조직 분위기 안정·갈등 해결, 마트 경영 기여, 연수원 관리, 제품개발 조언 등 다양한 방면에서 공소외 1 회사 성장·발전에 기여한 것으로 보임
- 공소외 2는 - 2010. 7. 30. 치매 초기증상 진단, - 2011. 1. 13. 치매환자로 확진되었으나, 그에 앞서 체결된 2011년도 고문계약(기간 - 2011. 1. 1. ~ - 2011. 12. 31.)에 근거하여 고문료 계속 지급됨
- 공소외 1 회사의 매출액은 2007년 1,616억 원, 2008년 1,810억 원, 2009년 2,116억 원, 2010년 2,588억 원 이상으로 성장세 유지
- 대부업법 위반과 관련하여, 공소외 3 주식회사는 공소외 1 회사의 신규사업 진출을 위해 - 2010. 8. 27. 설립되어 - 2010. 9. 13. '공소외 3 회사 대표이사 공소외 4' 명의로 대부업 등록을 마치고, 대표이사 공소외 4와 직원들이 실질적 영업(- 2010. 10. 11. ~ - 2011. 8. 12.까지 3,178건, 합계 124억여 원 대부, 14억여 원 이자 수취)을 수행함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) | 업무상횡령 가중처벌 근거 |
| 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제3조 제1항 | 대부업을 하려는 자는 영업소별로 시·도지사에게 등록 의무 |
| 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 | 미등록 대부업 영위 시 5년 이하 징역 또는 5,000만 원 이하 벌금 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 관계 규정 |
판례요지
① 업무상횡령 성립 요건 (고문 위촉·급여 지급의 경우)
- 회사 운영자가 내부 절차를 거쳐 고문을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되려면, 고문 위촉의 필요성·정당성이 명백히 결여되거나 지급 급여가 합리적 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 함
- 판단 시 고려 요소: 고문 위촉된 자의 업무수행능력, 위촉 경위와 동기, 회사와의 관계, 회사 발전 기여 내용 및 정도, 담당 업무 내용 및 중요성, 회사 규모와 경제적 상황, 회사가 얻을 유·무형 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 함
- 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하고, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 함 (대법원 97도1962, 2002도5130 참조)
- 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 함
② 대부업법 미등록 처벌 요건
- 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인 명의가 이용된 것에 불과하고 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 대부업법 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(횡령)
법리
고문 위촉·급여 지급이 업무상횡령이 되려면 위촉의 필요성·정당성의 명백한 결여 또는 급여가 합리적 수준을 현저히 벗어날 것을 요하고, 검사가 합리적 의심 배제 수준의 엄격한 증거로 입증하여야 함
포섭
- 공소외 2는 고문 임명 전부터 공소외 1 회사 성장·발전에 실질적으로 기여한 것으로 보이고, 임명 후에도 경영회의 참석 등 고문 활동을 한 것으로 보이며, 이를 뒷받침하는 회사 관계자 진술과 사진 등이 제출된 반면 반대되는 뚜렷한 증거가 없음
- 고문 위촉은 회사 내부 정상적 의사결정 절차를 거쳐 이루어졌고, 공소외 1 회사의 급격한 성장 규모에 비추어 급여 수준의 현저한 일탈 여부도 불분명함
- 치매 진단 이후 지급된 고문료도 사전 체결된 계약에 근거한 것이어서 횡령행위로 단정하기 어려움
- 원심이 판단 근거로 삼은 사정들(결재·문서 미작성, 회의록 발언 미기재, 추상적 발언 내용 등)만으로는 필요성·정당성의 명백한 결여 또는 급여의 합리적 수준 현저 일탈이 증명되었다고 볼 수 없음
- 원심은 고령 친족의 고문 위촉이 기업윤리적으로 의문이 있을 수 있다는 일반적 사정을 업무상횡령 유죄의 근거로 삼았으나, 이는 법리 오해임
결론
이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 횡령행위 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기 대상임
쟁점 ② — 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률 위반
법리
등록한 법인이 실체 없이 명의만 이용된 경우가 아닌 한, 법인이 실질적으로 대부업 영업을 한 이상 그 법인 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도 등록을 하지 않았더라도 미등록 대부업으로 처벌 불가
포섭
- 공소외 3 회사는 설립 후 대부업 등록을 마쳤고, 대표이사 공소외 4와 직원들이 사업장을 두고 3,178건, 124억여 원 규모의 대부계약을 체결하는 등 법인으로서의 실체를 갖추고 실질적 영업을 한 것으로 보임
- 실제로는 피고인이 등록 명의를 빌려 직접 대부업을 한 것으로 보기에는 부족함
- 따라서 공소외 3 회사가 대부업 등록을 한 이상, 피고인이 별도 개인 명의 등록을 하지 않았더라도 대부업법 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수 없음
결론
이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 대부업 등록에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 파기 대상임
파기 범위
- 위 두 부분이 파기되어야 하는바, 원심은 판시 유죄 부분 전체를 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로 유죄 부분 전부 파기를 면할 수 없음
- 또한 대부업법 위반 예비적 공소사실 파기에 따라 주위적 공소사실 부분도 함께 파기
- 결론: 원심판결 전부 파기·환송
참조: 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도4848 판결
