2012도15585 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 가장증자(찍기)에 의해 납입·즉시 인출이 예정된 자금의 불법영득의사 인정 여부 (업무상횡령)
- 양도성예금증서 담보제공 행위의 불법영득의사 인정 여부
- 회사 이사의 무담보·무조사 자금대여가 배임죄 임무위배행위에 해당하는지 여부
- 개인 인수대금 마련을 위한 회사 소유 양도성예금증서 담보 제공의 횡령죄 성립 여부
- 물품대금·선급금 형식으로 가장한 경영권양수도대금·신주인수권부사채 재매매대금 지급의 횡령 해당 여부
- 찍기 담보로 제공 후 회수된 수표의 타인성(회사 소유성) 인정 여부 및 불가벌적 사후행위 해당 여부
- 일부 횡령행위에 가담한 자의 전체 횡령행위에 대한 공동정범 책임 여부
소송법적 쟁점
- 증거재판주의 위반 여부
- 자유심증주의 한계 일탈 여부
- 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부
2) 사실관계
- 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 회사(피해 회사)와 관련하여 다수의 횡령·배임 행위에 관여함
- 36억 원 양도성예금증서 담보제공 관련: 자금은 공소외 1 회사 계좌 입금 전부터 즉시 인출이 예정되어 실질적으로 가장된 대위변제에 불과하였고, 회사 자금으로서의 실체를 형성한 바 없었음
- 77억 원 중 28억 원 관련: 신주인수권부사채 청약대금 중 28억 원은 이른바 '찍기'로 납입된 것으로, 납입 전 즉시 인출이 예정되어 가장된 증자에 불과하여 공소외 1 회사 자금으로서 실체를 형성한 바 없었음
- 77억 원 중 36억 원 관련: 공소외 2에게 변제함과 동시에 공소외 1 회사의 양도성예금증서를 회수할 목적으로 인출된 것임
- 28억 원 중 22억 원 관련: 공소외 4 등에게 이른바 '꺽기' 담보로 교부되어 있던 공소외 1 회사 발행 수표를 회수할 목적으로 인출된 것이고, 5억 원은 자금추적 결과에서도 나타나지 않아 공소외 1 회사 외의 이익을 위해 사용되었다고 단정하기 어려웠음
- 공소외 6·7·8 주식회사 자금대여 관련: 피고인 1, 피고인 3이 상대방의 자산현황·채권회수 가능성에 관한 조사 또는 충분한 담보 없이 공소외 6 회사에 3억 원, 공소외 7 회사에 10억 원, 공소외 8 회사에 합계 12억 5천만 원을 공소외 1 회사 자금으로 대여함
- 10억 원 양도성예금증서 담보제공 관련: 피고인 1, 피고인 3이 개인적으로 필요한 공소외 1 회사 인수대금 마련을 위해 공소외 9를 통해 6억 원을 차용할 목적으로 공소외 1 회사 소유 10억 원 상당 양도성예금증서를 담보로 활용함
- 이규선 관련 횡령: 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 1 회사 자금을 이규선에게 대여하는 것으로 가장하여 피고인 3, 피고인 4의 개인 차용금 변제를 위해 공소외 1 회사 자금 4억 원을 임의 사용함
- 공소외 3 회사 관련 횡령: 피고인들이 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사로 송금한 자금은 실제 물품대금 또는 선급금이 아니라, 물품대금·선급금 형식을 취하여 피고인들이 경영권양수도대금 또는 신주인수권부사채 재매매대금을 지급받은 것임; 피고인 2는 - 2009. 7. 27., - 2009. 7. 29., - 2009. 8. 27. 이루어진 횡령행위 일부에 가담함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) | 업무상횡령 중 이득액이 일정 기준 이상인 경우 가중처벌 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) | 업무상배임 중 이득액이 일정 기준 이상인 경우 가중처벌 |
| 형법 제355조 제1항 (횡령) | 불법영득의사를 요건으로 하는 횡령죄 |
| 형법 제356조 (업무상 횡령·배임) | 업무상 횡령·배임죄 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용 |
판례요지
- 불법영득의사 부재 (가장납입·찍기): 설립·증자 담당자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자 차입금으로 주금을 납입하고 등기 직후 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 이는 실질적으로 자본을 증가시키는 것이 아니라 등기를 위한 납입 가장 편법에 불과하여 회사 자본금에 실제 변동이 없으므로 불법영득의사를 인정할 수 없고, 업무상횡령죄가 성립하지 않음 (대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결; 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 참조)
- 배임죄의 임무위배행위 및 재산상 손해: 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'는 법률·계약·신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상 손해'는 현실적 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험 초래도 포함함; 이사가 채무변제능력을 상실한 타인에게 충분한 담보 등 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 만연히 대여한 경우 배임죄가 성립하고, 경영상 판단이라는 이유만으로 죄책을 면할 수 없음 (대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 참조)
- 회수된 자금의 타인성: 찍기 담보로 제공되었다가 회수된 수표는 회수된 이상 공소외 1 회사 소유의 돈으로 보아야 하므로, 이를 피고인들의 이익을 위해 사용한 경우 횡령죄가 성립하고 불가벌적 사후행위에 해당하지 않음
- 공동정범의 죄책: 일부 횡령행위에 가담한 이상 전체 횡령행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없음
- 양형부당 상고: 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 할 수 있으므로, 그보다 가벼운 형이 선고된 경우 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함
4) 적용 및 결론
① 36억 원·28억 원 찍기 가장납입 관련 횡령의 불법영득의사
- 법리: 사전에 즉시 인출이 예정된 가장납입·찍기 자금은 회사 자본금에 실제 변동이 없으므로 불법영득의사 인정 불가
- 포섭: 36억 원은 공소외 1 회사 계좌 입금 전부터 즉시 인출이 예정되어 가장된 대위변제에 불과하였고, 28억 원도 찍기로 납입된 것으로서 납입 전 이미 즉시 인출이 예정된 가장증자에 불과하여 어느 경우도 공소외 1 회사 자금으로서의 실체를 형성한 바 없음
- 결론: 각 해당 피고인들에게 불법영득의사 인정 불가 → 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 불성립 부분에 관한 검사 상고이유 배척
② 36억 원 양도성예금증서 회수 목적 인출 및 22억 원 꺽기 수표 회수 목적 인출
- 법리: 위 찍기 관련 불법영득의사 법리 적용; 회사의 이익을 위한 행위에는 불법영득의사 없음
- 포섭: 36억 원 인출은 공소외 2에게 변제하면서 공소외 1 회사의 양도성예금증서를 회수할 목적이었고, 22억 원 인출은 꺽기 담보로 교부된 공소외 1 회사 발행 수표를 회수할 목적이었으므로 모두 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위에 해당함
- 결론: 불법영득의사 인정 불가 → 검사 상고이유 배척
③ 공소외 6·7·8 회사 자금대여 배임
- 법리: 이사가 채무변제능력을 상실한 자에게 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 자금을 대여한 경우 배임죄 성립; 경영상 판단이라는 이유로 면책 불가
- 포섭: 피고인 1, 피고인 3은 상대방의 자산현황·채권회수 가능성에 관한 조사나 충분한 담보 제공 없이 공소외 6 회사에 3억 원, 공소외 7 회사에 10억 원, 공소외 8 회사에 합계 12억 5천만 원을 대여하였고, 담보 제공이 있었더라도 형식적 수준에 그침
- 결론: 업무상배임(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)) 성립 → 피고인들 상고이유 배척
④ 10억 원 양도성예금증서 개인 목적 담보제공 횡령
- 법리: 회사 재물을 개인 이익을 위해 담보 제공하는 행위는 불법영득의사 인정
- 포섭: 피고인 1, 피고인 3이 개인적으로 필요한 공소외 1 회사 인수대금 마련을 위해 공소외 1 회사 소유 10억 원 상당 양도성예금증서를 담보로 활용한 사실이 인정됨
- 결론: 업무상횡령 성립 → 피고인들 상고이유 배척
⑤ 이규선 관련 횡령
- 법리: 불법영득의사 법리; 회사 자금을 개인 채무 변제에 사용한 경우 횡령죄 성립
- 포섭: 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 이규선에 대한 대여 형식을 빌려 피고인 3, 피고인 4의 개인 차용금 변제를 위해 공소외 1 회사 자금 4억 원을 임의 사용함
- 결론: 업무상횡령 성립 → 피고인들 상고이유 배척
⑥ 공소외 3 회사 관련 횡령(재물 타인성·불법영득의사, 증거재판주의, 공동정범)
- 법리: 회수된 자금은 회사 소유 재물로서 타인성 인정; 불가벌적 사후행위 법리 불적용; 일부 가담시 전체 공동정범 책임
- 포섭: 물품대금·선급금 형식을 취하였으나 실질은 경영권양수도대금 또는 신주인수권부사채 재매매대금 지급이었으므로 불법영득의사 인정됨; 꺽기 담보 후 회수된 수표는 회수된 이상 공소외 1 회사 소유로서 이를 피고인들의 이익을 위해 사용한 행위는 횡령죄 구성하고 불가벌적 사후행위 해당 안 됨; 피고인 2는 일부 횡령행위에 가담한 이상 전체에 대한 공동정범 책임 면할 수 없음
- 결론: 업무상횡령 성립 → 피고인들 상고이유 배척
⑦ 양형부당 주장(피고인 2, 피고인 3)
- 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당 상고 허용
- 포섭: 피고인 2, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고됨
- 결론: 양형부당 주장은 적법한 상고이유 해당 안 됨 → 상고 모두 기각
참조: 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15585 판결
