[별개의견: 대법관 김재형, 김선수]

• 동산 양도담보는 신탁적 양도로서 소유권이 채권자에게 완전히 이전되므로, 점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하고 담보목적물을 처분하면 횡령죄가 성립함
• 소유권의 관계적 귀속(대내적으로 채무자, 대외적으로 채권자)은 물권법정주의, 일물일권주의, 민법의 물권변동 원칙에 반하여 허용 불가
• 채무자가 처분하더라도 제3자는 선의취득 방법 외에는 소유권 취득 불가하고, 채권자는 소유권을 행사하여 반환 청구 가능하다는 기존 대법원 민사 판결과 일치하는 입장
• 배임죄 공소사실에 대해 공소장변경 없이 횡령죄를 적용할 수 있으나, 이 사건에서는 피고인에게 방어 기회를 충분히 부여할 필요가 있으므로 파기 환송이 바람직함

[반대의견: 대법관 민유숙]

• 동산 양도담보 설정 후 채무자의 담보물 보관의무 및 담보가치 유지의무는 '타인의 사무'에 해당하므로 배임죄 성립함
• 담보 설정 전 단계와 설정 후 단계는 의무의 성격이 본질적으로 다름 — 설정 후에는 채권자에게 이미 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무가 됨
• 제1·2·3 전원합의체 판결 법리와 다수의견이 충돌하고, 처분문서 문언(계약서 제2조)과도 다르게 해석하는 문제가 있음
• 이 사건 계약서 제2조의 '채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리' 문언은 '타인의 사무' 위탁의 명시적 근거가 됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 동산 양도담보 후 처분행위와 배임죄 성부

• 법리: 배임죄의 주체는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 것이어야 하며, 통상의 이익대립관계에서 급부의무 이행에 불과한 경우는 이에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 양도담보계약의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 담보에 있고, 공소외 1 회사(피고인)가 이 사건 크러셔를 계속 점유·사용하는 것은 자신의 권리에 기초하여 자신의 이익을 위해 하는 것임. 계약서의 '채권자의 대리인으로서 점유·보전·관리' 기재는 점유개정에 따른 점유매개관계 설정의 의미에 불과하고, 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 별도로 신임관계에 기초한 사무를 위탁한 특약으로 보기 어려움. 채무자의 담보물 보존의무는 담보권 실행 시 인도의무에 부수하는 의무이자 채권 만족을 위한 수반 의무에 불과함
• 결론: 피고인은 공소외 2 은행에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로 배임죄 불성립. 원심이 이와 달리 유죄로 판단한 것은 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자' 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 2: 사기죄 편취액 산정

• 법리: 재물편취 사기죄에서 편취액은 피해자로부터 교부된 재물 전부이고, 지급된 대가를 공제하지 않음
• 포섭: 원심이 판시 부동산의 소유권이전등기를 편취한 이득액 산정 시 피고인이 피해자에게 지급한 계약금을 공제하지 않은 것은 위 법리에 부합함
• 결론: 사기죄 편취액 산정에 관한 원심 판단에 법리 오해 없음. 피고인의 나머지 사기 관련 상고이유는 원심에서 항소이유 철회로 심판대상에서 제외된 것으로 부적법

최종 결론

• 배임 부분 파기로 인해 원심이 배임 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부 파기
• 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송

5) 소수의견

별개의견 (대법관 김재형, 대법관 김선수) — 결론은 파기 환송으로 동일, 이유 상이

• 동산 양도담보의 법적 성격: 신탁적 양도로서 소유권은 채권자에게 대내외적으로 완전 이전됨. 소유권의 관계적 귀속론(대내적 소유권 = 채무자, 대외적 소유권 = 채권자)은 물권법정주의·일물일권주의·물권변동 형식주의에 반하여 허용 불가
• 담보목적물을 점유개정으로 직접 점유하는 채무자는 채권자 소유 재물의 보관자에 해당 → 횡령죄 성립
• 이미 선의취득 법리, 제3자이의의 소, 부당이득 반환 청구 등 대법원 민사 판결들이 모두 채권자를 소유자로 취급하고 있어 신탁적 양도설이 일관된 입장임
• 다수의견은 동산 양도 전·후의 채무자 의무 성격 변화를 구분하지 않고, 신탁적 양도설의 진정한 의미를 간과하는 문제가 있음
• 이 사건에서는 피고인에게 횡령죄에 대한 방어 기회가 충분히 부여되지 않았으므로 파기 환송하여 환송심에서 심리하는 것이 적절함

반대의견 (대법관 민유숙) — 배임죄 성립 긍정

• 동산 양도담보 설정 후 채무자의 담보물 보관의무·담보가치 유지의무는 '타인의 사무'에 해당함
• 담보권 설정 전(= 설정의무 불이행) 단계와 설정 후(= 유지관리의무 위반) 단계는 의무의 본질적 내용이 달라짐. 다수의견이 이를 동일하게 취급하는 것은 잘못
• 제1·2·3 전원합의체 판결의 법리(권리 귀속 후 보호·관리의무는 타인의 사무)와 다수의견이 부합하지 않음
• 이 사건 계약서 제2조의 '채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리' 문언 자체가 타인의 사무 위탁의 명시적 근거임에도 다수의견이 이를 전형적인 양도담보계약의 내용에 불과하다고 달리 해석하는 것은 처분문서 해석 원칙에도 반함
• 무자력 채무자가 유일한 채권실현 수단인 담보물을 처분하는 행위는 배신성이 매우 크고, 배임죄의 본질인 배신설 입장에서도 처벌이 타당함
• 결론: 배임죄 성립을 긍정하여 원심을 유지해야 함

참조: 대법원 선고 2019도9756 판결