2011도6798 업무상 배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 업무상배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'의 의미
• 업무상배임죄에서 '재산상 손해'의 범위 — 소극적 손해(미실현 이익) 포함 여부
• 임무위배행위로 인한 계약체결기회 박탈 시 손해 산정 기준 시점 및 기준액
• 사후적으로 발생한 미수금·계약해지로 인한 미회수 대금을 재산상 손해액에서 공제할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 재산상 손해 법리 오해로 인한 무죄 판단 적부

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 회사의 부사장 직책으로 대외적 영업활동을 수행하며, 그 활동 및 계약을 피해자 회사에 귀속시키기로 약정함
• 이 사건 약정: 피해자 회사에 귀속된 금형제작·납품계약의 이행 물량 중 50%는 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사에서, 나머지 50%는 피해자 회사에서 제작하고 수익은 1/2씩 분배하기로 함
• 피고인은 피해자 회사에 알리지 않고 자신이 피해자 회사 대표인 것처럼 가장하거나 별도로 설립한 공소외 2 주식회사 명의로, 5회에 걸쳐 합계 163,600,000원의 금형제작·납품계약을 독자적으로 체결함
• 그 납품대금으로 합계 105,697,880원을 수령하고, 나머지는 미수금 또는 계약 해지로 미회수됨
• 원심은 수령된 105,697,880원 부분에 대해서만 업무상배임죄 성립을 인정하고, 미수금 및 계약해지로 받지 못한 나머지 계약대금 부분은 재산상 손해로 인정할 수 없다고 보아 무죄 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조, 제355조 제2항 (업무상배임)	타인의 사무를 처리하는 자가 업무상 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립

판례요지

• 임무위배행위의 의미: 처리하는 사무의 내용·성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함함 (대법원 2004도520, 2005도4640 참조)

• 재산상 손해의 범위: '재산상의 손해를 가한 때'는 총체적으로 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하며, 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함함. 재산의 직접적 감소(적극적 손해)는 물론, 객관적으로 취득할 것이 충분히 기대됨에도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우인 소극적 손해도 포함됨 (대법원 2003도3516, 2005도7911 참조)

• 소극적 손해의 판단방법: 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하므로, 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 유무 및 범위를 산정하여야 함 (대법원 2007도4949 전원합의체 판결 참조)