2014도9960 업무상배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의 차용증 및 약속어음공정증서를 작성·교부한 행위가 민사법상 무효인 경우에도 배임죄(기수)가 성립하는지 여부
• 무효인 집행증서에 기하여 임무위배행위의 상대방이 실제로 채권압류·전부명령을 받고 회사 재산에서 채권 변제까지 받은 경우, 피해자 회사에 현실적 손해 또는 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실 자체에 의하여 무죄를 선고한 원심 판단의 당부

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1과 각 2억 원씩 투자하여 타이어 매장을 동업하기로 약정하고, 2011. 7. 14.경 피해자 회사를 설립하여 대표이사로 취임함
• 피고인은 동업 투자금 마련을 위해 자신의 부친 공소외 2로부터 합계 2억 원을 차용함 (2011. 6. 15. 1억 원, 2011. 7. 15. 3,000만 원, 2011. 9. 20. 7,000만 원)
• 피고인은 자신의 개인 채무임에도 불구하고 피해자 회사 명의로 차용증 3장(총 2억 원)을 작성·교부하고, 피해자 회사 명의 약속어음 공정증서를 발행하여 공증함
• 공소외 2는 위 약속어음공정증서를 채무명의로 삼아 2012. 3. 30. 서울중앙지방법원 2012타채9977호로 피해자 회사의 공소외 3 재단법인에 대한 임대차보증금반환채권 중 2억 원에 이르기까지의 금액에 대하여 압류 및 전부명령을 받음
• 위 압류 및 전부명령은 2012. 5. 10. 확정되었고, 공소외 2는 이에 기하여 공소외 3 재단법인으로부터 피해자 회사의 임대차보증금 중 1억 2,300만 원을 실제 지급받음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배한 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 배임죄

판례요지

• 배임죄 실행착수 및 기수 시기: 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배하는 행위를 개시한 때 실행에 착수하고, 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 기수가 됨 (형법 제355조 제2항)
• 민사상 무효와 배임죄 기수의 관계: 임무위배행위가 민사재판에서 무효로 판단되어 본인에게 아무런 손해가 발생하지 않는 경우에는 배임죄 기수를 인정할 수 없음. 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 함
• 판단 방법: 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 함 (대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조)
• 부당이득 반환 의무와 배임죄 성립: 전부명령 확정 후 집행증서의 기초가 된 법률행위에 무효사유가 있는 것으로 판명되어 집행채권자가 집행채무자에게 부당이득 상당액을 반환할 의무를 부담한다 하더라도, 이러한 사유를 들어 배임죄의 성립을 부정할 수 없음 (대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조)