2017도11564 배임수재·건설산업기본법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호 위반죄의 적용대상(업무주 한정 여부) 및 양벌규정(제98조 제2항)의 적용 필요성
• 배임수재죄에서 예금통장·신용카드 교부 시 재물 취득 여부
• 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 '영리의 목적' 해당 여부
• 허위 세금계산서 수수 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출에 관한 공동정범 성립 여부
• 일부 실물거래 포함 허위 기재 매출·매입처별세금계산서합계표에 대한 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호 적용 여부

소송법적 쟁점

• 포괄일죄 관계의 공소사실에서도 개개 행위별로 유죄 여부를 신중히 심리할 의무 위반(심리미진·채증법칙 위반) 여부
• 포괄일죄 인정이 불고불리 원칙 위반 또는 피고인 방어권 침해에 해당하는지 여부
• 파기 범위 및 형사소송법 제392조 적용 여부

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2) 사실관계

• 피고인 2 회사(이하 '피고인 2 회사')는 골프장 건설공사를 진행하던 중 집행기관으로 공소외 1 회사를 설립함
• 피고인 1은 공소외 1 회사에서 공사를 총괄하기 위해 고용된 사장으로, 건설업 등록 없이 시공업무를 실제 담당함
• 피고인 1은 공소외 2로부터 합계 1억 9,800만 원, 공소외 3으로부터 합계 68,413,821원을 공소사실 기재 예금통장 및 신용카드 교부 방식으로 취득함 — 이는 부정한 청탁의 대가로 인정됨
• 피고인 1은 피고인 3(피고인 2 회사 대표이사), 피고인 4와 공모하여 실물거래 없는 허위 세금계산서를 교부받고 허위의 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출함
• 제1심판결 별지 범죄일람표 3 중 2014. 2. 20.자 공급가액 60,531,818원의 수정세금계산서 및 세금계산서 부분에 대해 피고인 2 회사·피고인 3이 실물거래(물탱크 공사) 포함 주장을 제기하였으나, 원심은 이를 제대로 심리하지 않은 채 유죄로 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건설산업기본법 제41조 제2항 제1호	체육시설 설치 건설공사는 건설업자가 시공하여야 함
건설산업기본법 제96조 제5호	제41조 위반 시공자에 대한 형사처벌 규정
건설산업기본법 제98조 제2항	법인·개인의 대표자 등이 업무에 관하여 위반행위 시 행위자도 처벌하는 양벌규정
형법 제357조 제1항	배임수재죄 — 타인 사무 처리자의 부정 청탁 수재 처벌
특정범죄가중법 제8조의2 제1항	영리 목적 허위 세금계산서 등 교부·수취 가중처벌
조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호	재화·용역 공급 없이 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓 기재 제출한 행위 처벌
형사소송법 제392조	공동피고인에 대한 파기 범위 확장
형법 제37조 전단	경합범 — 동시에 판결받는 수죄

판례요지

• 건설산업기본법 위반죄의 적용 주체 및 양벌규정

  • 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호 위반행위의 주체는 '건설업 등록을 하지 않은 건설공사 시공자'와 같은 업무주에 한정됨
  • 업무주가 아닌 실제 행위자(예: 고용된 사장)는 같은 법 제98조 제2항(양벌규정)에 의해서만 비로소 위 벌칙규정의 적용대상이 됨
  • 양벌규정은 업무주가 직접 위반행위를 하지 않는 경우 행위자 및 업무주 쌍방을 처벌하기 위한 것으로, 행위자에 대한 처벌의 근거 규정이 됨 (대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도534 판결 등 참조)

• 배임수재죄에서 재물 취득

  • 증재자로부터 돈이 입금된 예금통장이나 현금카드·신용카드를 교부받아 소지하면서 언제든지 예금을 인출할 수 있어 실질적인 사용권한·처분권한을 가지는 경우 예금된 돈을 취득한 것으로 봄

• 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 포괄일죄 성립

  • 영리 목적, 단일하고 계속된 범의, 일정기간 계속성, 시간적·연관성, 범행 방법의 동일성이 인정되면 하나의 이 사건 법률조항 위반행위로 평가 가능
  • 공급가액등의 합계액이 해당 금액 이상이면 포괄하여 1죄 성립 (대법원 2015. 6. 23. 선고 2015도2207 판결 참조)
  • 포괄일죄를 실체적 경합범으로 볼 경우 죄수 증가 및 처단형 상향으로 피고인에게 불이익하므로, 이를 상고이유로 삼을 수 없음

• '영리의 목적'의 의미

  • 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하며, '직영공사를 통한 공사비 절감'과 같은 간접적·경제적 이익 취득 목적도 포함됨 (대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도5758 판결 참조)

• 일부 실물거래 포함 허위 합계표에 대한 조세범 처벌법 적용

  • 공급가액 전체 또는 일부를 부풀려 허위 기재한 합계표를 제출한 경우, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제3호(재화·용역 공급 없이 합계표를 거짓 기재 제출) 적용 (대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결 등 참조)

• 포괄일죄에서 개개 행위별 심리 의무

  • 다수의 범죄사실이 포괄일죄 관계라 하더라도, 법원은 피고인이 무죄를 주장하는 개개의 행위별로 변소 내용과 관련 증거를 제대로 살펴 유죄 여부를 신중히 판단하여야 함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 건설산업기본법 위반 — 피고인 1에 대한 적용 근거

• 법리: 건설산업기본법 제96조 제5호, 제41조 제2항 제1호 위반죄의 주체는 업무주인 건설공사 시공자에 한정되며, 비업무주 행위자는 양벌규정(제98조 제2항)을 통해서만 처벌 가능함
• 포섭: 피고인 1은 공소외 1 회사에 고용된 사장으로서 건설업 등록을 한 시공자가 아님. 시공업무의 실제 행위자이므로 건설산업기본법 제96조 제5호·제41조 제2항 제1호를 직접 적용할 수 없고, 양벌규정인 제98조 제2항을 근거 규정으로 하여 위 조항이 적용되어야 함. 그럼에도 원심은 양벌규정을 적용하지 않은 채 직접 적용함
• 결론: 원심 판단에 법리 오해의 잘못 있어 파기 사유 인정됨

쟁점 ② 배임수재죄 성립

• 법리: 증재자로부터 예금통장·신용카드를 교부받아 실질적 사용권한·처분권한을 가지면 재물을 취득한 것으로 봄
• 포섭: 피고인 1은 공소외 1 회사 사장으로서 타인(피고인 2 회사)의 사무를 처리하는 자에 해당하며, 공소외 2·공소외 3으로부터 적어도 묵시적 부정 청탁을 받고 예금통장 및 신용카드를 교부받아 예금 금액에 대한 실질적 지배·처분권한을 취득함
• 결론: 배임수재죄 성립 인정. 원심의 판단에 법리 오해 없어 상고이유 배척됨

쟁점 ③ 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) — 포괄일죄, 영리 목적, 공동정범

• 법리: 영리 목적·단일 계속된 범의·시간적 연관성·방법 동일성 요건 충족 시 포괄일죄 1죄 성립. '영리의 목적'은 간접적·경제적 이익 취득 목적 포함
• 포섭: 공급가액 합계 50억 원 이상, '직영공사를 통한 공사비 절감'이라는 간접적·경제적 이익 목적 인정. 피고인 1·3·4 간 순차적·암묵적 의사 결합 및 기능적 행위지배 인정
• 결론: 포괄일죄 1죄 성립, '영리의 목적' 및 공동정범 인정. 원심 판단에 법리 오해 없어 해당 상고이유 배척됨

쟁점 ④ 포괄일죄 내 특정 행위(2014. 2. 20.자 세금계산서 등)의 실물거래 여부 — 심리미진

• 법리: 포괄일죄 관계라도 피고인이 무죄를 주장하는 개개 행위별로 변소 내용과 증거를 제대로 심리하여야 함
• 포섭: 피고인 2 회사·피고인 3이 2014. 2. 20.자 공급가액 60,531,818원 세금계산서·수정세금계산서 부분이 실물거래(물탱크 공사)에 포함된다고 주장하였고, 제출 증거 및 검사의 공소장변경 내역에 비추어 실물거래 존재 가능성을 배제할 수 없음. 그러나 원심은 이 부분을 제대로 심리하지 않은 채 유죄 판단함
• 결론: 원심 판단에 필요한 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 위반한 잘못 있어 파기 사유 인정됨

파기 범위

• 피고인 1: 건설산업기본법 위반 부분 및 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분 파기 → 배임수재죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계이므로 원심판결 전부 파기
• 피고인 2 회사·피고인 3: 피고인 1의 특정범죄가중법 위반 파기 이유가 공통됨 → 형사소송법 제392조에 따라 해당 부분 함께 파기
• 피고인 4: 특정범죄가중법 위반(허위세금계산서교부등) 부분 파기 → 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계이므로 유죄 부분 전부 파기

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참조: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결