장물의 매매계약이 실제로 성립하지 않았거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 않은 경우에도 장물알선죄가 성립하는지 여부 (성립시기 및 기수시기 관련)
소송법적 쟁점
항소심이 직권으로 제1심판결을 파기·자판한 경우, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 별도로 설시하지 않은 것이 판단누락의 위법인지 여부
절도방조 부분에 대한 사실인정·증거 취사선택의 적법성
2) 사실관계
피고인은 판시 일시·장소에서 원심공동피고인 2·3으로부터 그들이 절취한 합계 467만 원 상당의 귀금속을 매도하여 달라는 부탁을 받음
피고인은 위 귀금속이 장물임을 알면서도 요구를 수락하고, 이를 매수하기로 한 공소외인에게 전화하여 판시 노래연습장에서 만나기로 약속함
피고인은 위 귀금속을 건네받아 판시 노래연습장에 들어갔으나, 공소외인을 만나기 전에 추적 중이던 경찰관에게 체포됨
결과적으로 원심공동피고인 2·3과 공소외인 사이에 매매계약이 성립하지 않았고, 귀금속의 점유도 공소외인에게 현실적으로 이전되지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제362조 제2항
장물알선죄: 장물을 알선한 자를 처벌
판례요지
장물알선죄의 '알선' 개념 및 성립 요건
'알선'이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미함
장물인 정을 알면서 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립함
항소심의 직권파기·자판 시 항소이유 판단 방법
항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판하는 경우, 항소인이 든 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없더라도 자판 시 이미 항소이유의 당부는 판단된 것으로 보아야 함 (대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조)
따라서 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 항소이유 판단누락 위법 여부
법리: 항소심이 직권파기·자판하는 경우, 자판 시 항소이유 당부는 이미 판단된 것으로 봄
포섭: 원심은 제1심판결에 필요적 감경사유 누락 위법이 있다는 이유로 유죄 부분을 직권으로 파기·자판하였으므로, 장물알선 무죄 주장 항소이유에 대해 별도로 설시하지 않았더라도 이미 판단된 것으로 보아야 함
결론: 판단누락의 위법 없음
쟁점 2 — 장물알선죄 성립 여부 (기수시기)
법리: 장물인 정을 알면서 당사자 사이를 연결하여 중개하거나 편의를 도모하면 장물알선죄 성립; 계약 불성립·점유 미이전은 성립에 영향 없음
포섭: 피고인이 장물인 귀금속을 매도하려는 원심공동피고인 2·3과 이를 매수하려는 공소외인 사이를 연결하여 매매를 중개한 행위는 '알선'에 해당함; 피고인이 체포되어 실제 매매계약이 성립하지 않았고 귀금속 점유가 공소외인에게 이전되지 않았더라도 장물알선죄의 성립은 방해받지 않음
