공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2017도21783 공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

실체법적 쟁점

소집절차·결의절차를 거치지 않고 허위로 작성된 주주총회 의사록에 기한 법인등기부 변경등기가 공정증서원본불실기재죄의 '불실기재'에 해당하는지 여부
해당 주주총회 결의의 하자가 결의 '부존재' 사유인지, 아니면 단순 '취소사유'에 불과한지 여부

소송법적 쟁점

피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사')의 주주로서, 주주명부상 70%의 주식을 보유하고 나머지 30%는 공소외 2 명의로 되어 있음
피고인은 공소외 1 회사 주식 전부를 실질 소유하고 공소외 2에게 30%를 명의신탁한 것이라고 주장하였으나, 제1심은 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단함
피고인은 2015. 8. 7.자 임시주주총회 개최 과정에서 ① 이사회 결의를 거치지 않았고, ② 주주명부상 30% 지분을 보유한 공소외 2에게 정관에 따른 소집통지를 하지 않았으며, ③ 정관에 규정된 주주총회 소집 장소가 아닌 곳에서 피고인 단독으로 의결이 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 작성함
위 의사록을 근거로 공소외 1 회사의 법인등기부 변경신청을 하여 변경등기가 마쳐짐

적용법령

조문	요지
형법 제228조 제1항 (공정증서원본불실기재죄)	공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 행위 처벌
상법상 주주총회 소집절차 관련 규정	이사회 결의, 소집통지, 소집 장소 등 주주총회 소집·결의 절차 요건

판례요지

불실기재의 범위: 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나, 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있으면 불실기재에 해당함. 반면 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 단지 취소사유인 하자가 있을 뿐이라면, 취소 전에 기재된 이상 불실기재에 해당하지 않음(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조)
주주총회 결의 부존재 법리: 총 주식을 1인이 소유한 1인 회사와 달리, 주식 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사에서, 실제 소집절차와 결의절차를 거치지 않은 채 주주총회 결의가 있었던 것처럼 의사록을 허위 작성한 경우, 설사 1인이 총 주식 대다수를 보유하고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 의사록이 작성되었더라도, 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 주주총회 결의는 부존재함(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조)

쟁점 1: 주주총회 결의의 하자가 부존재 사유인지 취소사유인지 여부

법리: 주식이 실질적으로 분산된 주식회사에서 소집절차·결의절차를 거치지 않고 허위로 의사록을 작성하면, 지배주주가 의결정족수를 충족하더라도 결의는 부존재임