피고인은 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 모습 등을 극히 사실적으로 묘사한 도화를 제작함
이 사건 문서는 표지 안쪽에 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구를 기재하고 위 그림들을 그대로 수록한 것임
제1심 및 원심 모두 위 도화·문서가 음란한 도화 및 문서에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정함
피고인이 상고하여 대법원에서 판단받게 됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제243조
음란한 문서·도화 등을 반포·판매·임대·전시 또는 상영한 자를 처벌
판례요지
음란한 도화의 개념: 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킴 (대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결 참조)
판단 방법: 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법, 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들을 종합하여 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것인지 여부를 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 함
예술성과 음란성의 관계: 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념으로, 예술성이 있다 하여 음란성이 당연히 부정되지는 않음. 다만 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라 음란성이 완화되어 결국 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐임 (대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 이 사건 도화·문서의 음란성 해당 여부
법리: 음란한 도화는 일반 보통인의 성욕을 자극·성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로, 전체를 종합하여 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단함
포섭: 이 사건 도화는 교복 착용 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 음부와 음모를 노출시킨 모습을 극히 사실적으로 묘사한 것이고, 이 사건 문서는 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구와 함께 위 그림을 수록한 것으로, 피고인의 주장 사정을 감안하더라도 보통 사람들의 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 침해하는 것에 해당함
결론: 이 사건 도화 및 문서는 음란한 도화 및 문서에 해당함
쟁점 2: 예술성 주장으로 음란성 부정 가능 여부
법리: 예술성과 음란성은 차원이 다른 관념으로, 예술성 인정만으로 음란성이 당연히 부정되지 않음
포섭: 피고인의 예술성 등에 관한 주장을 감안하더라도, 위 도화·문서의 예술적 가치나 주제와의 관련성 등으로 음란성이 완화되기에 부족함
