2006도736 상습도박{예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)}

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 내기 골프가 도박죄(형법 제246조)의 구성요건인 '우연성' 요건을 충족하는지 여부
• 내기 골프가 일시 오락에 불과한 정도를 넘어 도박죄의 보호법익을 침해하는 도박에 해당하는지 여부
• 도박전과 없는 피고인에게 상습도박죄의 '상습성'(습벽)을 인정할 수 있는지 여부
• 피고인 1, 2, 3이 내기 골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였는지 여부 (피고인 4의 상습도박죄 성립 여부)

소송법적 쟁점

• 상습도박 주된 공소사실에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 예비적으로 추가하는 공소장변경 허가의 적법성 (공소사실 동일성)

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2) 사실관계

• 피고인 1, 2, 3, 4는 매 홀마다 또는 매 9홀마다 별도의 도금(賭金)을 걸고 내기 골프를 반복 시행함
• 피고인 3은 26회, 나머지 피고인들은 32회에 걸쳐 내기 골프를 상습으로 함
• 피고인 4는 내기 골프에서 돈을 잃자 결과에 승복하지 않고 다른 피고인들을 압박하여 수억 원을 받아내고, 이후에도 핸디캡 재조정 및 내기 골프 계속을 요구함
• 검사는 제1심 항소심(서울남부지방법원 2005노361호) 단계에서 피고인 3에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 예비적 공소사실로 추가하는 공소장변경을 신청하였고, 법원이 이를 허가하여 원심(서울고법)으로 이송함
• 제1심은 피고인들에 대해 무죄를 선고하였으나, 원심(서울고법 2005노2065)은 이를 파기하고 유죄를 선고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제246조	도박죄 처벌 — 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위 처벌
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)	예비적 공소사실로 추가된 죄명 — 주된 공소사실(상습도박) 유죄 시 흡수

판례요지

• 도박죄의 '우연성' 개념

  • '우연'이란 주관적으로 '당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것'을 의미함
  • 객관적 불확실성까지 요구되지 않음
  • 당사자의 능력이 승패에 영향을 미치더라도, 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받는 경우 도박죄 성립 가능

• 내기 골프의 도박 해당성

  • 골프는 기량의존도가 높으나, 매 홀·매 경기 결과를 확실히 예견하는 것은 불가능함
  • 경기장이 자연상태에 가까워 공의 방향·거리 통제가 불가능하며, 이는 경기결과에 지대한 영향을 미침
  • 도박죄의 '우연'은 가치평가와 무관한 개념으로, 선수 기량을 모두 고려하더라도 결과를 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없으면 우연성 인정됨
  • 운동경기와 화투·카드 등 사이의 기량 요인과 우연 요인의 정도는 상대적임
  • 핸디캡 조정 등으로 우연 요소가 중요하게 작용하는 도박 조건을 만들 수 있음
  • 내기 골프의 승금은 정당한 근로에 의한 재물 취득이 아니며, 방임 시 경제에 관한 도덕적 기초가 허물어질 위험이 있어 화투 도박과 달리 취급할 이유 없음

• 상습성(습벽) 인정 기준

  • 상습성이란 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말함
  • 도박전과가 없더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등 모든 사정을 참작하여 습벽 인정 가능 (대법원 95도955 판결 참조)

• 공소장변경의 적법성 — 공소사실 동일성

  • 상습도박 공소사실과 예비적 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 공소사실은 일시, 장소, 행위태양, 행위참여자 등 기본적 사실관계가 동일함
  • 주된 공소사실 유죄 시 예비적 공소사실 흡수, 주된 공소사실 무죄 시에만 예비적 공소사실 성립 — 규범적으로 공소사실 동일성 부정 불가

• 피고인 4의 사기도박 피해자 주장 배척

  • 골프 핸디캡은 객관적 계량화가 어렵고 개인의 주관적 평가에 상당히 영향받음
  • 핸디캡 조정은 기량차이 외에 서로 승산을 높이려는 흥정의 결과이기도 하여 기망행위로 단정하기 어려움
  • 피고인 1, 2, 3이 경기 중 조직적·개별적으로 결과에 영향을 미칠 만한 사술을 사용한 흔적 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 내기 골프의 도박죄 성립

• 법리 — 도박죄의 '우연'은 당사자가 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 성질을 의미하며, 능력이 영향을 미치더라도 다소간 우연성이 개입되면 도박죄 성립 가능
• 포섭 — 골프는 기량의존도가 높더라도 매 홀·매 경기 결과의 확실한 예견과 지배가 불가능하고, 자연상태의 경기장에서 공의 방향·거리 통제 불가 등으로 우연성이 개입됨; 핸디캡 조정으로 도박 조건 충족 가능; 일시 오락의 정도를 넘는 매 홀 도금 방식으로 반복 시행된 이 사건 내기 골프는 도박죄의 구성요건을 갖춤
• 결론 — 내기 골프는 도박죄에 해당함; 피고인들에 대한 유죄 인정 정당

쟁점 ② 상습성 인정

• 법리 — 도박전과 없어도 도박의 성질·방법·도금 규모·가담 태양 등 모든 사정 참작하여 습벽 인정 가능
• 포섭 — 피고인 3의 경우 26회에 걸친 내기 골프 횟수·기간·도금 규모 및 전력 등에 비추어 도박의 습벽 인정에 충분함
• 결론 — 피고인 3에 대한 상습도박죄 인정 적법

쟁점 ③ 공소장변경 적법성

• 법리 — 공소사실 동일성은 기본적 사실관계 동일 여부 및 규범적 판단으로 결정됨
• 포섭 — 상습도박 공소사실과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 예비적 공소사실은 일시·장소·행위태양·행위참여자가 동일하고, 흡수관계에 있어 동일성 부정 불가; 피고인 3과 변호인이 이의 없이 심리·증거조사에 응함
• 결론 — 공소장변경 허가 및 이송 적법

쟁점 ④ 피고인 4의 사기도박 피해자 주장

• 법리 — 사기도박 성립에는 기망행위 및 착오 존재 필요
• 포섭 — 핸디캡은 객관적 계량화 불가하고 주관적 흥정 결과이므로 기망행위 단정 어려움; 경기 중 사술 사용 흔적 없음; 피고인 4는 오히려 결과에 불복하여 압박으로 수억 원을 회수하고 유리한 조건 재조정을 요구함
• 결론 — 피고인 4는 사기도박 피해자가 아닌 상습도박의 공동 행위자로 유죄 인정; 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결