80도306 (가)내란목적살인,(나)내란수괴미수,(다)내란중요임무종사미수,(라)증거은닉,(마)살인

---

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제91조 「국헌문란」 목적의 의미·인정 범위 (단순 자연인 살해와의 구별)
• 형법 제87조 「폭동」의 의미 (다수인 결합 요건, 한 지방 평온 해할 정도)
• 내란죄의 실행착수 및 기수 시기
• 내란목적살인죄(제88조)와 내란미수죄(제87조)의 상상적 경합 가부
• 살인죄 공모공동정범 성립 요건 (피고인 C의 망 T 살해 관련)
• 증거은닉죄의 주관적·객관적 요건 (피고인 H)
• 저항권의 재판규범 적용 가부 (형법 제20조 정당행위)
• 정당방위·긴급피난·상관명령 위법성 조각사유 해당 여부
• 강요된 행위·기대가능성 부존재 등 책임 조각사유 해당 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실 특정 여부 (공소기각 결정 해태 주장)
• 공개재판 위반 여부
• 신문제한·퇴정명령의 적법성
• 증인신문 절차 위법 여부
• 변호인 없이 개정한 위법 여부 (군법회의법 제416조 적용)
• 사선변호인 선임취소의 효력 및 변호권 박탈 여부
• 검찰관 작성 피의자신문조서의 임의성
• 공판조서 정리 지연 및 열람·등사권 박탈 여부
• 군법회의법 제432조의 양형부당 상고 허용 여부 (헌법 제8조·제9조 위배 여부)

---

2) 사실관계

• 피고인 A(중앙정보부장)는 대통령으로부터 인책해임설이 나도는 가운데 경호실장 T의 월권·오만에 불만을 품고, 대통령 시해 후 혁명위원회를 구성하여 집권하려는 계획을 단독으로 수립함
• 피고인 A는 - 1979. 10. 26. - 중앙정보부 궁정동 식당 만찬석에서 대통령 B 및 경호실장 T를 포함한 6인을 19:40부터 20:05 사이에 총격 살해함
• 피고인 C(청와대 비서실장)는 범행 직전 경계석에서 A와 대화 중 "T를 해치워버릴까"라는 A의 말에 고개를 끄덕였고, 범행 후 A로부터 보안유지 지시를 받아 "알았소"라 답한 뒤 국무총리에게 허위 보고하고 계엄 선포를 유도하는 등 행동하다가 - 1979. 10. 26. - 23:30경 이후 태도를 바꾸어 다음날 00:30경 국방장관·육군참모총장에게 A가 범인임을 고발함
• 피고인 D(중정 의전과장)는 A로부터 "각하 포함해 해치울 테니 경호원을 처치하라"는 지시를 받고 이에 응락, 피고인 E·F에게 재차 지시함
• 피고인 E·F는 D의 지시에 따라 주방 내 경호원들에게 총격 가담함
• 피고인 G는 범행 20분여 후인 20:05경 E로부터 "완전히 절명되지 않은 사람을 확인사살하라"는 지시를 받고 T·U 등에게 M16으로 발사(각 1~2발)하여 완전 절명시킴
• 피고인 H(경비원)는 피고인 E로부터 범행에 사용된 권총 등을 건네받아 은박지에 싸서 정원에 매립함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제88조	내란목적살인죄 – 국헌문란 목적으로 사람을 살해한 경우 처벌
형법 제87조	내란죄(미수 포함) – 국헌문란 목적의 폭동; 수괴·중요임무종사자 등 구분 처벌
형법 제91조	국헌문란의 정의 – 헌법·법률 기능 소멸 또는 헌법기관 강압 전복
형법 제20조	정당행위 – 법령에 의한 행위 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위
형법 제21조 제1항	정당방위 – 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위
형법 제57조	미결구금 본형 산입
군법회의법 제67조	재판 공개 원칙 및 비공개 결정 허용 요건
군법회의법 제343조 제2항	타 피고인 면전에서 충분한 진술 불가능 시 퇴정 명령
군법회의법 제416조	항소심 피고인 출석 관련 규정
군법회의법 제432조	상고이유 제한 규정 (양형부당 상고 불허)

판례요지

• 국헌문란의 목적: 형법 제91조 소정 국헌문란이란 현행 헌법·법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미함. 반드시 공산·군주·독재체제 변경을 요하지 않으며, 단순히 구체적인 헌법기관인 자연인만을 살해하거나 그 계승을 기도하는 것은 이에 해당하지 않음. 내란죄는 목적범이므로 목적은 엄격한 증명사항이나, 확정적 인식일 필요는 없고 미필적 인식으로도 충분함(대법원 1968. 4. 2. 선고 68도61 판결 참조)

• 폭동의 의미: 형법 제87조의 「폭동」은 다수인이 결합하여 폭행·협박하는 것으로, 어느 정도 조직화된 결합을 요하나 그 수효를 특정할 수 없음. 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르면 기수, 그에 미치지 못하면 미수. 형법 제87조 제2호의 「중요임무종사자」는 보급·연락·통신·위생 등 직무 책임자를 포함하며, 그 임무가 반드시 폭행·협박을 수반할 필요는 없음

• 내란의 기수시기: 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우에야 기수가 됨

• 공모공동정범: 범죄를 공모한 후 실행행위에 직접 가담하지 않더라도 공동정범의 죄책을 면할 수 없음(대법원 1955. 6. 24. 선고 4288형145 판결 등). 공모는 2인 이상이 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사의 연락을 말하며, 실행행위를 담당하지 않는 공모자가 실행자를 통해 자기의 범죄를 실현시키는 주체적 의사가 있어야 하나, 반드시 실질상 괴수의 위치에 있을 필요는 없음

• 살인죄의 객체: 살인죄의 객체는 생명이 있는 한 생존 능력의 유무를 불문함. 독립행위가 사망의 결과에 원인이 된 경우에는 각 행위 모두 기수범으로 처벌 가능함

• 저항권: 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없음(대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결 유지)

• 상관의 명령: 명백한 위법·불법 명령은 직무상 지시명령이 아니므로 하관에게 복종 의무 없음. 강요된 행위나 기대가능성 부존재 주장도, 저항 여지가 있었던 이상 인정되지 않음

• 임의성: 임의성 판단은 경험법칙에 위배되지 않는 범위에서 심판관의 자유 심증에 따름. 피고인들의 법정 진술, 조서 확인 경위, 공판 전 과정을 종합하여 임의성이 인정됨

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 국헌문란의 목적 인정 여부

• 법리: 형법 제91조의 국헌문란은 헌법·법률이 정한 정치적 기본조직의 불법 파괴를 의미하며, 미필적 인식으로 충분함
• 포섭: 피고인 A는 혁명위원회 구성 후 자신이 위원장에 취임하여 집권기반을 확보하겠다는 구체적 계획을 검찰에서 진술하였고, 「기존질서의 파괴」를 혁명의 뜻으로 진술(공판 229면)함. 피고인 C는 범행 후 A로부터 "최단시일 내 계엄사령부 간판을 내리고 혁명위원회로 바꾸어 달아야 한다"는 말을 들었음을 진술함. 피고인 D는 "대통령이 살해되면 헌정문란 사태가 발생될 것"이라 진술하였고, 피고인 E·F는 "국가에 대해 쿠테타를 일으켜 혼란이 초래될 것"이라 인식하였으며, 피고인 G는 사태 발생 후 "주사위는 던져졌다"고 발언함. 유신헌법 자체가 내란상태라는 주장은 현행헌법이 민주공화국, 주권재민, 3권분립 등 근본에서 민주헌법에 속하므로 독단에 불과함
• 결론: 피고인 전원에 대해 확정적 또는 미필적 인식으로서 국헌문란의 목적 인정

쟁점 ② 폭동 해당 여부 및 내란 기수·미수 구분

• 법리: 폭동은 어느 정도 조직화된 다수인 결합에 의한 폭행·협박을 요하며, 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러야 기수
• 포섭: 피고인 A를 수괴로 하여 D·E·F·G가 순차로 결합, 조직적 분담관계를 갖추었고 총격은 폭동의 폭행·협박에 해당함. 그러나 총격만으로는 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르지 않았고, 청와대 경호원 총격전 대비, 군 상호 간 충돌 예상 상태였으나 실제 기수에는 이르지 않음. 피고인 C의 보안유지·병력출동 금지 등은 중요임무종사에 해당하고, 확인사살(피고인 G)은 피고인 C 가담 이후 이루어졌으므로 불가벌적 사후행위 불해당
• 결론: 내란미수 인정; 피고인 C의 내란중요임무종사미수 인정

쟁점 ③ 살인죄 공모공동정범 (피고인 C)

• 법리: 공모공동정범은 실행자를 통해 자기의 범죄를 실현시키는 주체적 의사의 연락이 있으면 성립하고, 반드시 실질상 괴수 지위일 필요는 없음
• 포섭: 피고인 C는 평소 T에 대해 피고인 A와 공동으로 불만을 토로하였고, 경계석에서 A의 "그 친구 오늘 해치워버릴까"라는 말에 고개를 끄덕이며 찬동, "형님 뒷일을 부탁합니다"에도 동의함. 범행시간 임박 용인행위 및 총격 시 현장 이탈 행위는 피고인 A의 범죄 실행을 위한 원조적 행적으로 볼 수 있어, 피고인 A를 통해 자신의 T에 대한 살의를 실현시키려는 의사가 있었다고 인정됨
• 결론: 피고인 C의 망 T에 대한 살인 공모공동정범 성립

쟁점 ④ 피고인 G의 살해 관련

• 법리: 살인죄의 객체는 생명이 있는 한 생존능력 유무 불문; 독립행위가 사망에 원인이 되면 각 기수
• 포섭: 총격 직전 T·U의 생존 상태는 증언(신음, 손 움직임, "나 살려줘" 발언 등)으로 인정됨. 피고인 G의 발사로 완전히 절명됨이 기록상 인정
• 결론: 피고인 G에 대한 내란목적살인(T·U) 기수 인정

쟁점 ⑤ 증거은닉 (피고인 H)

• 법리: 증거은닉죄는 타인의 형사사건 증거임을 인식하면서 은닉한 경우에 성립
• 포섭: 피고인 H는 총격 사건 경위를 인식하면서 "총격에 사용된 것이구나"라고 생각하였고, E의 지시로 권총 등을 매립함. 라디오 방송으로 대통령 유고를 알게 된 후에도 은닉행위의 경위·인식이 기록상 확인됨
• 결론: 피고인 H에 대한 증거은닉죄 성립

쟁점 ⑥ 위법성·책임 조각사유

• 저항권: 실정법에 근거 없는 자연법상 권리는 재판규범으로 원용 불가, 종전 판례 유지
• 정당방위·긴급피난: 부마사태 당시 사망자 없었고, 발포명령 여부는 피고인 A의 일방 주장에 불과하여 형법 제21조 제1항의 요건 미충족
• 상관 명령: 명백한 불법 명령에는 복종 의무 없음
• 강요된 행위·기대가능성: 피고인 D·E·F·G는 한몫을 바라고 가담한 것으로 저항 가능 상황이었으므로 해당 없음

결론

피고인 전원의 상고 모두 기각. 피고인 H에 대하여 이 판결 선고 전 당심구금일수 전부를 본형에 산입.

---

5) 소수의견

대법원판사 민문기의 의견

• 이 사건 범행(1979. 10. 26.) 이후 전국민적 합의로 유신체제 폐지·개헌이 이루어진 점에 비추어, 행위시와 재판시의 체제가 달라졌으므로 내란죄로는 처벌할 수 없음. 또한 피고인 D·E·F·G 및 피고인 C에 대한 국헌문란 목적 인정에도 증거 부족으로 찬동할 수 없음

대법원판사 양병호의 의견

• 피고인 A에 대하여: 자유민주주의 회복을 위한 거사였다는 진술 외에 실질적으로 계엄군 장악 및 정권 탈취 목적을 인정할 증거 부족; 심리미진·이유불비
• 피고인 C에 대하여: 정원 경계석에서의 "해치워버릴까" 발언과 고개를 끄덕인 사실만으로 살인 공모 성립 불가; 증거없는 사실인정·공모공동정범 법리오해
• 피고인 D·E·F·G에 대하여: 국헌문란 목적 인정 증거 없음

대법원판사 임항준의 의견

• 피고인들은 형법 제87조 폭동에 필요한 다수인 결합(군집심리 형성 가능한 다수)에 해당하지 않아 내란죄 주체 될 수 없음
• 가사 폭동에 해당한다고 해도 내란목적살인(제88조)과 내란미수(제87조)의 상상적 경합은 성립 불가; 폭동 과정의 살인은 내란죄에 흡수됨
• 피고인 E·F·G에 대하여 내란목적 인식 증거 부족; 단순살인죄로 봄이 타당
• 피고인 C는 T 살해 공모공동정범으로 볼 수 없음
• 군법회의법 제432조의 양형부당 상고 제한은 민간인에 대하여 헌법 제9조(평등) 위배 소지 있음
• 저항권의 존재 자체는 부정할 수 없으며, 헌법 전문의 4·19의거 계승 선언이 실정법상 근거가 될 수 있음

대법원판사 김윤행의 의견

• 다수인 결합 부족으로 내란죄 적용 불가 (임항준 의견에 동조)
• 가사 내란죄가 적용되더라도 내란목적살인죄(제88조)와 내란죄(제87조)의 상상적 경합 불가; 폭동 과정의 살상행위는 내란죄 단순일죄에 흡수됨. D·E·F·G에 대한 원심 의율은 법률적용 잘못

대법원판사 정태원의 의견

• 서윤홍 의견의 피고인 E·F·G에 관한 부분과 동일

대법원판사 서윤홍의 의견

• 피고인 C: 공모공동정범 성립 불가(A가 사전에 단독으로 범의를 확정하였으므로 C와의 공모에 기인한 실행이라 볼 수 없음); 내란죄 목적 중 대통령 시해에 대한 인식이 없었으므로 내란중요임무종사죄 성립 불가
• 피고인 E·F: 대통령 시해·국헌문란 인식을 인정할 증거 없음; 군 수사기관의 추궁심문에서 나온 진술로 내란목적 단정은 자유심증 한계 일탈
• 피고인 G: 확인사살(20:05) 당시 피해자 T의 생사 여부에 관해 심리 미진; 25~30분 경과 후 T가 이미 사망하였을 가능성이 높음에도 사체에 대한 총격인지 여부를 감정 등으로 확인하지 않은 심리미진·이유불비

---

참조: 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결