2007도9287 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사전 확정된 분양가격으로 추첨 방식으로 진행된 분양절차가 형법 제315조의 '입찰절차'에 해당하는지 여부
• 주식양도 및 대표이사 변동사실을 고지하지 않은 채 폐기물처리업 허가를 받은 행위가 구 폐기물관리법상 '사위 기타 부정한 방법'에 해당하는지 여부
• 부풀린 공사대금 지급 행위가 업무상횡령죄의 불법영득의사 실현에 해당하는지 여부
• 횡령죄 공동정범 성립을 위한 공모 인정 여부
• 입주추천서 발급 거부 행위가 직권남용권리행사방해죄의 '권리행사 방해' 결과에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 상고이유서에 불복 이유를 기재하지 않은 경우 적법한 상고이유 제출 여부

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2) 사실관계

• 한국토지공사 경북지사가 폐기물최종처리시설 부지 분양 시 분양가격을 14,684,000,000원으로 사전 확정 공고한 후, 포항시장의 심의·추천을 받아 신청예약금 730,000,000원을 납부한 신청자 중 추첨으로 당첨자를 선정하는 방식으로 분양절차 진행
• 피고인 1이 피고인 2에게 피고인 4 주식회사의 발행주식 전부를 양도하기로 계약 체결한 사실 및 대표이사 변동사실을 고지하지 않은 채 포항시장으로부터 폐기물최종처리업 허가 취득
• 피고인 2(피고인 4 주식회사 대표이사)는 주식 양수 과정에서 공소외 1 주식회사로부터 차용한 자금을 상환하기 위해, 공사업체와 실제 공사대금을 2배로 부풀린 공사계약을 체결하여 공소외 3 주식회사에 24억 9,920만 원을 지급하고, 피고인 3이 그 중 22억 3,792만 원을 피고인 2에게 반환하여 피고인 2가 11억 192만 원을 개인적 용도로 사용
• 피고인 2는 공소외 1 주식회사 자금 1,843,024,000원을 횡령
• 피고인 4(포항시장)는 한국토지공사 경북지사와 협의하여 분양추첨 참가자격을 포항시장의 입주추천서 발급을 받은 자로 제한한 후, 공소외 2 주식회사로부터 입주추천서 발급 의뢰를 받았음에도 결격사유도 제시하지 않은 채 거절

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제315조	입찰방해죄 — 위계·위력 기타 방법으로 입찰의 공정을 해하는 행위
형법 제123조	직권남용권리행사방해죄 — 공무원이 직권을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하는 행위
구 폐기물관리법 제59조 제2호, 제26조 제3항	사위 기타 부정한 방법으로 폐기물처리업 허가를 받은 경우 처벌
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (배임·횡령)	일정 금액 이상의 배임·횡령행위 가중처벌

판례요지

• 입찰방해죄 — 형법 제315조의 입찰방해죄는 위태범으로, '입찰의 공정을 해하는 행위'란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것임. 가격결정뿐 아니라 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되나, 그 방해 대상인 입찰절차가 존재하여야 함. 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하지 않는 절차는 입찰절차에 해당하지 않음

• 폐기물관리법상 '사위 기타 부정한 방법' — 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 의미함

• 횡령죄의 불법영득의사 — 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위로서, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 성립. 불법영득의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관 중인 타인의 재물을 자기 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말함

• 공모공동정범 — 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 않고, 공범자 상호간에 직·간접적으로 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분. 직접 증거 없이도 정황사실과 경험법칙으로 인정 가능. 공동실행은 모든 공범자가 스스로 구성요건을 실현할 것을 전제하지 않으며, 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능. 행위 결과에 대한 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단

• 직권남용권리행사방해죄 — '권리행사를 방해한다'는 것은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 의미하므로, 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 함. 공무원의 직권남용행위가 있었더라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 않았다면 기수를 인정할 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 입찰방해 (검사 상고 — 기각)

• 법리 — 입찰방해죄 성립을 위해서는 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 존재하여야 함
• 포섭 — 이 사건 분양절차는 분양가격을 14,684,000,000원으로 사전 확정 공고하고, 포항시장의 심의·추천을 받아 신청예약금을 납부한 자들을 대상으로 추첨으로 당첨자를 선정하는 방식에 불과하여, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당하지 않음
• 결론 — 입찰방해죄 불성립. 원심 무죄 판단 정당, 검사 상고 기각

쟁점 ② 폐기물관리법위반 (검사 상고 — 기각)

• 법리 — '사위 기타 부정한 방법'이란 정상적 절차로는 허가를 받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정한 행위로 허가받은 경우를 의미함
• 포섭 — 주식양도 계약 체결 사실 및 대표이사 변동사실을 밝히지 않은 채 허가를 받은 것은 여러 사정에 비추어 정상적인 절차로 허가를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어려움
• 결론 — 폐기물관리법위반 불성립. 원심 무죄 판단 정당, 검사 상고 기각

쟁점 ③ 특정경제범죄가중처벌법위반(배임) (검사 상고 — 기각)

• 법리 — 배임죄 성립을 위해서는 피해자에게 재산상 손해를 가하였음이 증명되어야 함
• 포섭 — 피고인 1이 피고인 4 주식회사에 손해를 가하였음을 인정할 증거가 없음
• 결론 — 배임 불성립. 원심 무죄 판단 정당, 검사 상고 기각

쟁점 ④ 피고인 2의 횡령 (피고인 2 상고 — 기각)

• 법리 — 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄 성립
• 포섭 — 피고인 2가 공소외 1 주식회사 자금 1,843,024,000원을 횡령한 사실에 대하여 원심의 사실인정 및 판단이 적법하게 이루어짐. 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고이유서에 불복 이유 미기재로 적법한 상고이유 제출로 보기 어려움
• 결론 — 원심 유죄 판단 정당, 피고인 2 상고 기각

쟁점 ⑤ 피고인 3의 횡령 공동정범 (피고인 3 상고 — 기각)

• 법리 — 불법영득의사를 실현하는 객관적 행위가 있으면 횡령죄 성립; 암묵적 의사연락만으로 공모 인정 가능
• 포섭 — 피고인 2가 약정한 공사대금 명목으로 거래은행을 통해 보관 중인 피해회사 자금을 공소외 3 주식회사에 지급하는 순간, 부풀린 공사대금 중 부가가치세 등을 제외한 11억 192만 원에 대하여 불법영득의사를 실현한 것으로 인정됨. 피고인 3은 22억 3,792만 원을 피고인 2에게 반환하는 방식으로 공모에 가담하여 행위 결정을 강화하는 협력을 한 공동정범으로 인정됨
• 결론 — 원심 유죄 판단 정당, 피고인 3 상고 기각

쟁점 ⑥ 피고인 4의 직권남용권리행사방해 (피고인 4 상고 — 인용, 파기환송)

• 법리 — 직권남용권리행사방해죄는 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 결과가 발생하여야 기수 성립
• 포섭 — 입주추천서 발급 여부는 포항시장인 피고인 4의 재량에 속하므로, 공소외 2 주식회사가 입주추천서 발급의뢰를 하였다 하여 피고인 4에게 당연히 발급의무가 발생하지 않음. 입주추천서를 발급받기 전 단계에서 공소외 2 주식회사는 분양추첨 절차에 참가할 수 있다는 기대를 가지는 것에 불과하고, 입주추천서를 발급받지 못한 이상 분양추첨 절차에 참가할 구체화된 법령상의 권리가 인정되지 않음. 따라서 피고인 4가 발급을 거부하여 공소외 2 주식회사가 분양추첨에 참가할 수 없게 되었더라도, 이는 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 것으로 볼 수 없음
• 결론 — 직권남용권리행사방해죄의 법리 오해 위법. 원심 유죄 부분 파기, 대구고등법원 환송

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참조: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도9287 판결