2018도13792 직권남용권리행사방해·강요(일부인정된죄명:강요미수)·강요미수·사기미수·증거인멸교사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·국회에서의증언·감정등에관한법률위반·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 비공무원(피고인 1)이 공무원(전 대통령)과 뇌물수수죄(형법 제129조 제1항) 공동정범이 될 수 있는지 여부 및 그 범위
- 뇌물(말들)의 '수수' 성립 요건 — 사실상의 처분권한 취득 여부
- 제3자뇌물수수죄(형법 제130조)에서 '부정한 청탁'의 의미 및 승계작업의 청탁 대상 해당 여부
- 직권남용죄(형법 제123조)의 성립 요건 및 공모공동정범 성립 여부
- 강요죄의 성립 요건인 '협박(해악의 고지)' 해당 여부 — 대통령·경제수석비서관 지위에 기한 요구가 해악 고지인지
- 범죄수익은닉규제법 위반 여부 (이 사건 용역계약·말 매매계약의 가장 행위)
- 특정범죄가중법 위반(알선수재) 성립 여부
- 사기미수·증거인멸교사 성립 여부
소송법적 쟁점
- 대통령 공범 기소의 불소추특권(헌법 제84조) 위반 여부
- 이중기소·공소장일본주의·공소권 남용 해당 여부
- 특검법상 파견검사의 공소유지 관여 권한 범위
- 피고인 2의 업무수첩·진술의 전문증거 해당 여부 및 증거능력
- 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인 1은 전 대통령(박근혜)과 공모하여 ◇◇그룹 공소외 2 등으로부터 피고인 1 딸(공소외 1)의 승마 지원 명목으로 말들(살시도·비타나·라우싱) 및 용역대금 상당의 뇌물을 수수한 것으로 기소됨
- 전 대통령은 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 공소외 2와 단독 면담에서 "좋은 말을 사줘라"는 요구를 반복함
- 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 말에 대한 실질적 사용·처분권한 이전에 관한 의사 합치가 있었는지가 다툼이 됨
- 공소외 6 회사 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 피고인 1에게 이전되어 피고인 1이 임의로 사용함
- 전 대통령은 공소외 2, △△그룹 1심 공동피고인 3, □□□□그룹 공소외 16 등과의 단독 면담에서 공소외 8 법인, 공소외 14 재단 지원 등을 요구함 — 이를 뇌물 요구로 기소
- ◁◁◁, 대기업들에 대하여 이 사건 각 재단 출연, 스포츠단 창단, 납품계약 체결, 채용·보직변경 등을 요구한 행위에 대하여 직권남용·강요로 기소됨
- 피고인 2는 경제수석비서관으로서 공소외 23·24 부부로부터 스카프·양주·가방·현금 등을 수수한 것으로 기소됨
- 피고인 2는 공소외 25, 공소외 59에 대한 증거인멸교사 혐의로 기소됨
- 이 사건 용역계약(공소외 6 회사·공소외 7 회사)은 뇌물수수를 정당한 승마 지원으로 가장한 행위, 말 매매계약은 범죄수익 처분을 가장한 행위로 기소됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제123조 (직권남용) | 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 위법·부당하게 행사하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해한 경우 처벌 |
| 형법 제129조 제1항 (뇌물수수) | 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수·요구·약속한 경우 처벌 |
| 형법 제130조 (제3자뇌물수수) | 공무원이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우 처벌 |
| 형법 제33조 (공범과 신분) | 신분관계 없는 사람도 신분범에 가공하면 공범 성립 |
| 형법 제30조 (공동정범) | 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행 시 공동정범 성립 |
| 형법 제324조 (강요) | 폭행·협박으로 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 경우 처벌 |
| 특정범죄가중법 제2조 (뇌물) | 수뢰액에 따라 가중처벌 |
| 형사소송법 제310조의2, 제311조~제316조 | 전문법칙 및 예외 |
| 형사소송법 제315조 제3호 | 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서는 당연히 증거능력 인정 |
| 범죄수익은닉규제법 | 범죄수익 발생 원인·처분에 관한 사실 가장 행위 처벌 |
판례요지
- 전문증거 해당 여부: 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실에 따라 결정됨. 원진술 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거, 원진술 존재 자체가 요증사실이면 본래증거임. 진술을 하였다는 사실을 정황증거로 사용한 후 이를 다시 진술 내용·진실성을 증명하는 간접사실로 사용하면 전문증거에 해당함
- 업무수첩의 제315조 제3호 해당성: 업무수첩은 사무처리 편의를 위하여 경험한 사실을 기재한 것에 불과하므로 '굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서'에 해당하지 않음. 제315조 제3호 소정 문서에 해당하지 않아 증거능력 없음
- 비공무원의 뇌물수수죄 공동정범: 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사·기능적 행위지배를 통하여 공무원 직무에 관한 뇌물수수를 실행하였다면 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범 성립. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄의 '제3자'가 될 수 없음. 뇌물이 비공무원에게 귀속된 것은 이미 성립한 공동정범에 영향 없음
- 뇌물의 '수수'(취득): 법률상 소유권 취득 불요, 뇌물에 대한 사실상의 처분권 획득으로 충분. 공여자로부터 반환 요구받지 않는 관계에 이르러 실질적 사용·처분권한을 취득하면 뇌물로 받은 것으로 봄
- 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁: 위법·부당한 직무집행뿐 아니라 직무집행을 대가관계와 연결시키는 경우도 포함. 명시적 의사표시 없어도 직무집행 내용과 금품이 대가라는 공통의 인식·양해가 있으면 묵시적 부정한 청탁 성립. 승계작업에 관한 전 대통령의 직무행위와 공소외 8 법인 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 청탁 내용이 될 수 있음
- 직권남용죄: 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우 성립. 법령상 명문 규정이 없어도 법령·제도를 종합적·실질적으로 해석하여 직무권한에 속한다고 인정되면 포함. 현실적으로 의무 없는 일을 하였거나 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 함
- 강요죄의 협박: 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지가 있어야 함. 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악 고지 요건. 직무상·사실상 영향력 있는 지위에 있다는 사실만으로 곧바로 해악 고지에 해당하지 않고, 요구의 내용·경위·상황·상호관계 등을 종합 판단하여야 함. 대통령·경제수석비서관의 단독 면담에서 이루어진 요구 당시, 상대방이 불응하면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 할 구체적 사정이 없으면 협박으로 인정하기 어려움
4) 적용 및 결론
(1) 소송절차 위법 여부 및 업무수첩 증거능력
법리: 대통령 공범 기소는 불소추특권에 반하지 않음. 전문법칙 적용 시 요증사실에 따라 전문증거 여부 결정. 제315조 제3호 문서는 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있어야 함.
포섭·결론: 피고인 1에 대한 이중기소·공소장일본주의·공소권 남용·특검법 관련 위법 주장 모두 배척. 피고인 2의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 본래증거(제313조 제1항 적용), 대화 내용 부분은 전문증거(제316조 제2항 요건 미충족)로 증거능력 없음. 업무수첩 자체는 제315조 제3호 해당하지 않아 증거능력 없음.
(2) 공소외 1 승마 지원 관련 뇌물수수 (◇◇그룹)
법리: 비공무원도 공무원과 공동가공의 의사·기능적 행위지배를 통해 뇌물수수죄 공동정범 성립 가능. 사실상 처분권한 취득으로 뇌물 수수 성립.
포섭: 피고인 1은 전 대통령의 요구에 따라 공소외 2 등으로부터 승마 지원을 받는 핵심 경과를 조종·촉진하였고 기능적 행위지배가 인정됨. 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 말의 실질적 사용·처분권한을 피고인 1에게 귀속시키기로 하는 의사 합치가 이루어졌고, 이후 피고인 1이 임의로 말을 처분·교환하는 등 처분권한을 행사함. 공소외 6 회사가 법률상 소유자 지위를 유지한 것은 뇌물수수 은닉 목적에 불과함.
결론: 피고인 1에게 전 대통령과 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄 공동정범 성립. 액수 미상의 뇌물수수약속죄도 성립. 원심 판단에 법리 오해 없음.
(3) 공소외 8 법인 관련 제3자뇌물수수 (◇◇그룹)
법리: 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로 가능하나 직무집행과 금품이 대가라는 공통의 인식·양해가 필요. 승계작업 자체로 대가관계 특정이 가능하면 개별 현안을 특정할 필요 없음.
포섭: 2015. 7. 25. 단독 면담에서 전 대통령과 공소외 2 사이에 승계작업이라는 현안에 대한 우호적 직무집행과 공소외 8 법인 지원이 대가관계에 있다는 공통의 인식·양해가 존재함. 피고인 1은 단독 면담 일정을 파악하고 전 대통령에게 공소외 8 법인 관련 문건을 전달하며 지원 요청을 부탁하였으므로 공모관계 인정됨.
결론: 피고인 1에게 전 대통령과 제3자뇌물수수죄 공동정범 성립. 원심 판단에 법리 오해 없음.
(4) 공소외 13·14 재단 관련 제3자뇌물수수 (이 사건 각 재단)
법리·포섭·결론: 출연금액을 ◁◁◁이 기업별로 자체 결정하였고 ◇◇그룹에만 대가관계가 있다거나 전 대통령이 공소외 2에게만 승계작업 관련 청탁을 인식하고 요청하였다고 보기 어려움. 원심의 무죄 판단 유지. 특별검사 상고이유 기각.
(5) △△·□□□□그룹 관련 제3자뇌물수수
법리·포섭·결론: △△그룹에 대하여 면세점 특허 재취득 현안에 관한 묵시적 청탁과 공소외 14 재단 추가 지원(70억 원) 사이의 대가관계 인정. □□□□그룹에 대하여 공소외 17 가석방·면세점·기업결합 승인 등 명시적 청탁과 가이드러너 사업·공소외 14 재단 지원 요구 사이의 대가관계 인정. 피고인 1의 공모관계 및 기능적 행위지배 모두 인정됨. 원심 유죄 판단 유지.
(6) 직권남용 (각 재단·스포츠단·납품계약·채용 등 요구)
법리: 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 하여 의무 없는 일을 하게 한 경우 성립.
포섭·결론: ◁◁◁·대기업들에 대한 각 재단 출연 요구, ♡♡♡♡♡그룹 납품계약 체결 요구, △△그룹·◇◇그룹·공소외 41 회사 등에 대한 각 요구에 관하여 대통령·경제수석비서관의 일반적 직무권한에 기한 행위로 피고인들의 공모관계·기능적 행위지배 인정됨. 원심의 직권남용 유죄 판단은 법리 오해 없음. 다만 ▲▲▲▲그룹 본부장 임명 요구, 공소외 32 회사 채용·보직변경 등 일부는 대통령·경제수석비서관의 직권 행사로 볼 수 없어 직권남용 불성립(해당 부분 무죄 유지).
(7) 강요 — 핵심 파기 사유
법리: 강요죄 성립에는 객관적으로 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도의 해악 고지가 필요. 직무상·사실상 영향력 있는 지위에 기한 요구라도 구체적 해악의 고지가 없으면 협박 불인정.
포섭: 이 사건 각 재단 관련 출연 요구, 스포츠단 창단·납품계약·채용 요구 등 직권남용과 동일한 행위에 대해 원심은 대통령·경제수석비서관·문체부 제2차관의 지위에 기한 요구라는 이유만으로 해악의 고지를 인정하여 강요죄를 유죄로 판단함. 그러나 요구 당시 상대방에게 불응 시 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 할 만한 구체적 언동·상황·관계 등이 나타나 있지 않음. 뇌물 요구에 해당하는 △△·◇◇그룹 관련 부분에서는 상대방이 부정한 청탁에 대한 대가로 요구에 응한 것이므로 협박에 의한 강요가 아님.
결론: 원심판결 중 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단한 부분에 강요죄의 협박에 관한 법리 오해가 있어 판결에 영향을 미친 잘못. 피고인들의 상고이유 주장 정당.
(8) 파기의 범위 및 결론
- 강요 부분 파기 → 포괄일죄·상상적 경합·경합범 관계에 있는 유죄 부분 전부 파기 필요
- 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부 파기, 서울고등법원에 환송
- 검사의 나머지 상고 모두 기각
5) 소수의견
[별개의견 1] 대법관 조희대·안철상·이동원 — 뇌물수수죄 공동정범 범위, 말 뇌물 여부, 공소외 8 법인 부정한 청탁
- 공동정범 범위: 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 사전에 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원만 수수할 수 있는 경우에는 형법 제129조 제1항 공동정범 불성립. 전 대통령에게는 제3자뇌물수수죄(형법 제130조)만 성립하고, 피고인 1에게는 제3자뇌물수수죄의 교사범·방조범만 성립 가능. '공소외 1 승마 지원'은 성질상 전 대통령이 수수할 수 없으므로 공동정범 불성립
- 말 뇌물 여부: 2015. 11. 15.경 피고인 1과 공소외 3 사이에 말의 소유권·실질적 처분권한을 이전하는 의사의 합치가 있었다고 단정하기 어려움. 이후 차량 매매대금 수령, 2018년 이후 소유권 이전 협의 등의 사정을 종합하면 오히려 의사 합치 부존재 가능성이 큼. 따라서 말 자체를 뇌물로 인정한 원심은 법리 오해·자유심증주의 한계 일탈
- 공소외 8 법인 부정한 청탁: 승계작업의 존재 자체를 인정할 만한 충분한 증거가 없음. 증거능력 없는 피고인 2의 업무수첩 외에 부정한 청탁을 증명할 결정적 증거 부존재. 막연한 포괄적 현안을 부정한 청탁 대상으로 인정하면 피고인의 방어권이 현저히 침해됨. 원심에 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁에 관한 법리 오해·중대한 사실오인 있음
[별개의견 2] 대법관 박상옥 — 뇌물수수죄 공동정범
- 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 성질상 비공무원만 수수할 수 있는 경우에는 형법 제129조 제1항 공동정범 불성립하고 형법 제130조 제3자뇌물수수죄 문제만 남음. 다수의견 중 뇌물이 비공무원에게 귀속된 이후의 사정은 이미 성립한 공동정범에 영향 없다는 부분(논거 (2)항)에 불동의. 이 사건에서 피고인 1에게는 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있음
[별개의견 3] 대법관 박정화·민유숙·김선수 — 강요죄의 협박
- 다수의견이 해악 고지를 부정한 대상 사안(♡♡♡♡♡그룹 납품계약, ●●●그룹 스포츠단, 공소외 32 회사 채용·보직변경, 공소외 41 회사 스포츠단·공소외 8 법인 지원 요구)에서는 묵시적 해악의 고지가 인정됨
- 피해자·가해자 측의 구체적 진술(압박·부담감·위구심 발생 인정), 요구 내용의 중대성(기업 핵심 경영결정에 직접 개입), 이행 독촉·지속적 개입, 공소외 41 회사의 피감독기관 특수성 등을 종합하면 평균적 사회인의 관점에서 묵시적 협박이 인정됨
- 다수의견은 이러한 사정들을 종합적으로 고려하지 않아 경험법칙에 반하는 결론을 도출하였음
- 강요 불인정 사안(각 재단 출연 요구, △△·◇◇그룹 요구) 부분 파기에는 다수의견과 동일하고, 원심판결 유죄 부분 전부 파기 결론은 같음
참조: 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 판결
