2013도8085 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)·증거위조교사·부착명령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 제3자와 대화 중 허위 진술을 하고, 그 허위 진술이 담긴 대화를 녹음한 녹음파일 또는 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 행위가 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 '증거'의 '위조'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 성폭력 관련 각 범행(친족관계에 의한 강제추행·강간등상해·13세 미만 미성년자 강간·친족관계에 의한 강간) 공소사실에 관한 사실오인 주장의 당부
• 양형부당 여부
• 부착명령청구사건의 상고 의제 및 불복이유 기재 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 친딸인 피해자 공소외 1을 강간하는 등의 범죄사실로 재판을 받는 중, 누나 공소외 2로 하여금 피해자 공소외 1이 공소외 2의 딸 공소외 3과 대화하면서 "아빠가 때려서 화나서 아빠가 몸에다 손댔다고 거짓말하였다"는 취지로 허위 진술하는 것을 공소외 2의 휴대폰에 녹음하게 함
• 위 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹취한 녹취록을 만들어 담당 재판부에 증거로 제출하게 함
• 제1심은 증거위조교사죄 포함 각 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 10년 선고, 원심(광주고법 2013. 6. 18. 선고 (전주)2013노96, 2013전노15)도 제1심 유지

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제155조 제1항	타인의 형사·징계사건에 관한 증거를 위조한 경우 증거위조죄 성립
형법 제31조 (교사범)	타인을 교사하여 범죄를 실행하게 한 경우 교사범으로 처벌
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 관련 조항	친족관계에 의한 강간·강제추행, 강간등상해, 13세 미만 미성년자 강간 등

판례요지

• 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 '증거'란 타인의 형사·징계사건에 관하여 수사기관·법원·징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하며, 타인에게 유리·불리를 가리지 않고 증거가치의 유무 및 정도도 불문함 (대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조)
• '위조'란 문서에 관한 죄에서의 위조 개념과 달리 새로운 증거의 창조를 의미함
• 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 제3자와 대화 중 허위로 진술하고, 그 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 녹취록은 진술내용만이 증거자료가 되는 것이 아니라 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함된 일체가 증거자료가 되므로 증거위조죄의 '증거'에 해당함
• 허위 진술이 담긴 녹음파일·녹취록을 만들어 내는 행위는 녹음의 자연스러움을 뒷받침하는 현장성이 강하여, 단순한 허위진술 또는 허위 사실확인서 등에 비해 수사기관 등이 증거가치를 판단함에 있어 오도할 위험성을 현저히 증대시키므로, 이는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄의 '위조'에도 해당함
• 따라서 참고인이 타인의 형사사건에 관하여 제3자와 대화하면서 허위로 진술하고 그 대화 내용을 녹음·녹취한 파일 또는 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 수사기관에 직접 허위 진술하거나 허위 사실확인서·진술서를 작성·제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성함

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4) 적용 및 결론

증거위조교사 해당 여부

• 법리 — 허위 진술이 담긴 대화를 녹음·녹취한 파일·녹취록은 현장성으로 인해 수사기관 등의 오판 위험성을 현저히 높이는 새로운 증거의 창조에 해당하여 증거위조죄의 '위조'에 해당함
• 포섭 — 피고인은 재판 계속 중 누나 공소외 2로 하여금 피해자 공소외 1이 허위 진술하는 대화를 녹음하게 하고, 이를 녹취한 녹취록을 담당 재판부에 증거로 제출하게 함. 원심이 '위조 대상이 녹취록이 아닌 공소외 1의 허위진술'이라고 설시한 것은 적절하지 않으나, 결론적으로 이 사건 녹취록 작성·제출 행위가 증거위조교사죄에 해당한다는 판단은 수긍 가능함
• 결론 — 증거위조교사죄 유죄 인정 적법, 법리오해 및 사실오인 없음

성폭력 관련 각 범행

• 법리 — 원심이 유지한 제1심 채택 증거에 비추어 공소사실 유죄 인정
• 포섭 — 논리와 경험칙에 반하는 중대한 사실의 오인 없음
• 결론 — 유죄 인정 수긍

양형

• 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 각 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 제반 양형 조건 고려 시, 징역 10년을 선고한 원심 형의 양정이 심히 부당하다고 할 수 없음

부착명령청구사건

• 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건에 관하여도 상고 제기한 것으로 의제되나, 상고장 및 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재 없음
• 결론 — 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도8085 판결