2022도4610 변호사법위반[개인파산사건 및 개인회생사건 신청 대리가 법무사의 업무로 추가된 법무사법 개정이 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는 사안에 해당하는지에 관한 사건]
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 범죄 후 별개 법령(법무사법) 개정으로 인해 해당 행위의 가벌성에 영향이 생긴 경우, 형법 제1조 제2항(신법 우선 원칙)이 적용되는지 여부
- 법무사법 제2조 제1항 제6호 개정(개인파산·회생사건 신청 대리 업무 추가)이 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 '형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령 변경'에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 이 사건 법무사법 개정이 형사소송법 제326조 제4호 소정의 '범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지된 때'에 해당하여 면소판결의 대상이 되는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 공소외인과 공모하여 변호사법 제109조 제1호 위반 행위를 한 혐의로 기소됨
- 피고인 범행 이후인 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법 제2조 제1항 제6호에 의하여 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가됨(이하 '이 사건 법률 개정')
- 피고인은 원심에서 이 사건 법률 개정으로 형이 폐지된 때에 해당하므로 면소판결을 선고하여야 한다고 주장하였으나, 원심(의정부지방법원 2022. 4. 7. 선고 2018노3106 판결)은 이를 배척하고 유죄 인정
- 피고인이 사실오인 및 법리오해를 이유로 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제1조 제2항 | 범죄 후 법률이 변경되어 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우 신법에 의함 |
| 형사소송법 제326조 제4호 | 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때 면소 선고 |
| 변호사법 제109조 제1호 | 변호사 아닌 자의 법률사무 취급 등 행위 처벌 |
| 법무사법 제2조 제1항 제6호 (2020. 2. 4. 개정) | 개인 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리를 법무사 업무로 추가 |
판례요지
- 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호는, 입법자가 경과규정을 두지 않는 한 원칙적으로 적용됨
- 해당 형벌법규 자체 또는 수권·위임을 받은 법령이 변경된 경우: 반성적 고려 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호 적용
- 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권·위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우: 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야만 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호가 적용됨. 이와 무관한 법령 변경으로 가벌성에 영향이 생기는 데 불과한 경우에는 적용되지 않음
- 판단 기준: 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법 취지 등을 종합적으로 고려 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 이 사건 법무사법 개정이 형법 제1조 제2항 및 형사소송법 제326조 제4호 적용 대상인 '형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령 변경'에 해당하는지 여부
- 법리 — 해당 형벌법규 자체 또는 수권·위임 법령이 아닌 다른 법령 변경의 경우, 범죄 성립·처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화가 주된 근거여야만 형법 제1조 제2항·형사소송법 제326조 제4호 적용 가능
- 포섭
- 이 사건 법률 개정(법무사법 제2조 제1항 제6호)은 변호사법 제109조 제1호(해당 형벌법규) 자체나 그로부터 수권·위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과함
- 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립 요건·구조를 살펴보더라도 법무사법 제2조가 보충규범으로 기능한다고 보기 어려움
- 법무사법 제2조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이므로, 그 변경은 해당 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐임
- 법무사법 제2조가 변호사법 제109조 제1호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 보호목적·입법 취지를 공유한다고 볼 만한 특별한 사정도 없음
- 결론 — 이 사건 법률 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 아니하므로, 형법 제1조 제2항·형사소송법 제326조 제4호를 적용하지 아니하고 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당함
쟁점 2 — 사실오인 주장
- 법리 — 증거의 선택·증명력 판단 및 이에 기초한 사실인정은 사실심 법원의 자유판단에 속함
- 포섭 — 피고인의 공모 부인 주장은 원심의 증거 선택·증명력 판단을 다투는 것에 불과함
- 결론 — 적법한 상고이유 해당하지 않음
최종 결론: 상고 기각
참조: 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도4610 판결
