82도2341 살인·현주건조물등에의방화·군무이탈

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제164조 후단(현주건조물방화치사상죄)이 고의에 의한 경우에도 적용되는지 여부
• 현주건조물에의 방화행위와 살인행위가 상상적 경합인지 실체적 경합인지 여부
• 방화한 건조물에서 탈출하려는 피해자를 막아 소사하게 한 행위의 죄수 처리
• 군무이탈죄 성립 요건(기대가능성, 목적 등)

소송법적 쟁점

• 불이익변경금지 원칙상 피고인에게 불리한 법률 적용의 한계
• 공소사실 동일성이 유지되는 범위 내에서의 죄명 변경 가부

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2) 사실관계

• 피고인은 부(父)가 사찰 주지인 피해자 1 때문에 가족이 거주하던 암자에서 쫓겨난 데 원한을 품고 살해를 결의함
• 피고인은 소속 부대에서 외박허가를 얻어 외출한 후, 1982. 4. 1. 00:30경 안면에 마스크를 하고 피해자 1의 집에 침입함
• 침입 전 부엌 석유곤로의 석유를 바가지에 따라 마루에 놓아둠
• 큰방에 들어가니 피해자 1은 없었고, 처 피해자 2와 딸 피해자 3(19세), 피해자 4(11세), 피해자 5(8세) 등이 깨어있었으며, 피해자 3이 피고인을 알아봄
• 마당의 절구방망이로 피해자 2와 3의 머리를 각 2회씩 강타하여 실신시킨 후 이불로 덮음
• 이어 석유를 뿌리고 성냥으로 불을 놓아 건조물을 전소케 함
• 불이 붙은 집에서 탈출하려는 피해자 4, 5를 방문 앞에 버티어 탈출을 막아 실신 상태의 피해자 2 및 피해자 4, 5를 현장에서 소사하게 함
• 탈출한 피해자 3은 3도 화상을 입고 입원 중 동년 4. 10. 사망
• 범행 후 자살을 기도하다가 귀대일시(4. 1. 17:00)에 귀대하지 않고 이튿날 4. 2. 03:00경 검거되어 약 10시간 부대를 이탈함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제250조 제1항	살인죄
형법 제164조 전단	현주건조물등에의 방화죄 (기수 요건: 독립연소의 정도에 이를 것)
형법 제164조 후단	현주건조물방화치사상죄 (전단의 가중처벌규정, 고의 포함)
군형법상 군무이탈죄	군인이 부대를 이탈한 경우

판례요지

• 형법 제164조 후단의 적용 범위 (고의 포함 여부)

  • 동 후단은 전단에 규정된 현주건조물방화죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서, 불을 놓아 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로써 사람을 사상에 이르게 한 때 성립함
  • 동 조항이 사형·무기 또는 7년 이상의 징역이라는 무거운 법정형을 정한 취지에 비추어, 과실에 의한 경우뿐 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 봄
  • 대법원 1966. 6. 28. 선고 66도1 판결은 과실에 의한 경우에 한한 사례이므로 이 견해와 저촉되지 않음