84도1906 방위세법위반, 배임수재, 배임증재, 부정수표단속법위반, 업무상배임, 업무상배임방조, 유가증권위조, 유가증권위조행사, 조세범처벌법위반

---

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 작성권자의 승인·묵인 없는 유가증권위조 및 동행사죄 성립 여부
• 방식 하자 없는 약속어음에 한도외 부정지급보증을 한 경우 업무상배임죄 성립 여부
• 업무상배임죄에서 '손해를 가한 때'의 의미(실해발생 위험 포함 여부)
• 배임수재죄 성립 요건 — 수재 당시 해당 임무를 현실적으로 담당하고 있을 것이 요건인지 여부(전근 후 수재 포함 여부)
• 업무상배임죄와 배임수재죄의 죄수 관계(경합범 vs. 흡수·특별법 관계)
• 부작위에 의한 업무상배임방조죄 성립 여부
• 순차적 공모에 의한 공동정범 성립 여부

소송법적 쟁점

• 검찰 피의자신문조서의 임의성 및 신빙성
• 범죄 특정(어음번호·지급보증번호 미기재)의 공소장 적법성
• 사실심에서 주장하지 않은 상고이유의 적법성

---

2) 사실관계

• 공소외 1 주식회사 중앙지점에서 지점장 명의의 한도외 지급보증이 부정한 방법으로 이루어짐
• 위 약속어음들은 어음요건이 기재된 방식상 하자 없는 유효한 어음으로 발행되어 사채업자에게 할인 유통된 후 각 지급기일에 위 지점에 지급제시되어 지급 완료됨
• 공소외 2 주식회사 회장 피고인 1 또는 공소외 3 주식회사 대표이사 공소외 4 등이 위 지점 차장 공소외 5와 모의, 본점 승인 없이 부정지급보증을 받기로 계획함
• 범행 발각 예방을 위해 공소외 5를 통하여 대부계 직원들(피고인 4, 5, 6, 7 등)에게 지급보증 진위 확인조회 시 진정한 지급보증으로 허위답변하도록 사전 부탁하였고, 이에 응함으로써 순차적 공모 관계가 형성됨
• 피고인 3(지점장), 피고인 4(대부계 대리)는 각각 본점으로 전근된 이후에 전근 전 처리하던 지급보증사무와 관련한 부정한 청탁에 기하여 금품을 수수함
• 피고인 2·10(지점장)은 부하 직원들의 어음 부정지급보증·당좌부정결제 범행을 인식하였음에도 손해 보전 및 방지를 위한 제반 조치를 취하지 아니하고 방치함
• 공소외 2·3 주식회사 발행 당좌수표·약속어음이 지급제시될 때 당좌예금 잔고 또는 대월 한도 초과분에 대하여 담당 직원들이 익일 교환에 돌려질 타점 당좌수표를 받아 두고 자기앞수표가 입금된 것처럼 기장하여 은행자금으로 결제함 → 당좌대월이자 상당 은행수입 상실
• 피고인 9는 공소외 6 주식회사 대표이사로서 1982사업연도 법인세·방위세 신고납부 시 노무비 등을 이중 계상하여 세금을 포탈함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제357조 제1항	배임수재죄 — 타인의 사무처리자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 취득
형법 제356조, 제355조 제2항	업무상배임죄 — 타인의 사무처리자가 임무 위배행위로 본인에게 손해를 가한 경우
형법 제37조 전단	경합범 — 판결 확정 전 수죄 병합 처리
형법 제30조	공동정범

판례요지

• 업무상배임죄에서 '손해를 가한 때': 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨. 한도외 지급보증의 효력이 발생하는 시점에 기수에 이름

• 배임수재죄의 성립 요건: 수재 당시에도 관련 임무를 현실적으로 담당하고 있을 것을 요건으로 하지 않음. 타인의 사무처리자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상, 이후 사무분담 변경으로 해당 직무를 담당하지 않는 상태에서 재물을 수수하였더라도 — 여전히 같은 타인의 사무처리 지위에 있고, 그 수수가 부정한 청탁과 관련된 것이라면 — 배임수재죄가 성립함

• 업무상배임죄와 배임수재죄의 죄수: 업무상배임죄는 임무위배행위 + 본인 손해를 요건으로 하고, 배임수재죄는 부정한 청탁 + 재물 수수를 요건으로 하며, 임무위배행위나 손해가 요건이 아님. 양죄는 행위의 태양을 전연 달리하는 별개의 독립된 범죄이고 일반법·특별법 관계 아님. 업무상배임죄 법정형(10년 이하 징역)이 배임수재죄(5년 이하 징역)보다 중하여 흡수 또는 결과적 가중범 관계도 아님 → 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단

• 순차적 공모에 의한 공동정범: 공범자 전원이 일정한 일시·장소에 집합하여 모의하지 않더라도, 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의 연락이 있고 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락·인식이 있으면 공모관계가 성립함. 공모 후 일부가 실행행위에 직접 가담하지 않더라도 다른 공모자의 분담실행에 대하여 공동정범의 책임이 있음

• 부작위에 의한 배임방조: 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우뿐만 아니라, 직무상 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 않는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립함

• 조세포탈: 대표이사의 지시 내지 묵인하에 노무비 등을 이중 계상하여 법인세·방위세를 포탈한 경우 조세포탈죄 성립

---

4) 적용 및 결론

① 유가증권위조·동행사죄 (피고인 1, 5, 8, 9)

• 법리: 작성권자의 승인·묵인 없이 유가증권을 작성하면 위조죄가 성립함
• 포섭: 작성권자인 당시 지점장 피고인 10의 승인 또는 묵인하에 유가증권이 작성된 것으로 인정되지 않으므로 위조죄 성립에 장애 없음
• 결론: 원심의 유가증권위조·동행사 인정 정당, 채증법칙 위배 없음

② 업무상배임죄 — 부정지급보증 (피고인 1, 9)

• 법리: 방식 하자 없는 유효한 어음에 부정지급보증을 한 경우 업무상배임죄 성립; 어음번호·보증번호 미기재는 성립에 영향 없음
• 포섭: 문제된 약속어음들은 어음요건이 모두 기재된 유효한 어음으로 발행·유통·결제되었고, 피고인들이 증거인멸을 위해 어음을 회수하였으므로 특정 상세 기재가 누락되었더라도 범죄 성립에 영향 없음
• 결론: 업무상배임죄 인정 정당

③ 업무상배임죄 — 공동정범 (피고인 4, 5, 6, 7)

• 법리: 한도외 지급보증 효력 발생 시 기수; 순차적 공모만으로 공동정범 성립
• 포섭: 피고인들은 공소외 5를 통하여 부정지급보증에 순차적으로 공모하였고, 직접 지급보증 행위에 가담하지 않았더라도 다른 공모자들에 의해 부정지급보증이 이루어진 이상 공동정범의 죄책을 면할 수 없음. 원심이 허위 확인조회 응답 행위를 실행행위 일부로 설시한 부분은 이유 설시에 다소 잘못이 있으나, 공모관계가 인정되는 이상 결론에는 영향 없음
• 결론: 업무상배임 공동정범 인정 정당

④ 배임수재죄 — 전근 후 수재 (피고인 3, 4, 5)

• 법리: 배임수재죄는 수재 당시 해당 임무를 현실적으로 담당하고 있을 것을 요건으로 하지 않음
• 포섭: 피고인 3은 본점 전근 후 검사부장·신용조사부장으로 근무하던 중, 피고인 4·5는 본점 전근 후 지급보증사무에서 떠난 상태에서, 각자 전근 전 지급보증사무 처리 당시의 부정한 청탁과 관련하여 금원을 수수함. 여전히 같은 타인(공소외 1 주식회사)의 사무처리 지위에 있었고, 수수가 부정한 청탁과 관련됨이 인정됨
• 결론: 배임수재죄 성립, 원심 사실인정 적법

⑤ 업무상배임죄와 배임수재죄의 죄수 (피고인 3, 4, 5)

• 법리: 양죄는 행위 태양이 전연 달라 별개의 독립된 범죄이고, 일반법·특별법 관계 또는 흡수·결과적 가중범 관계 아님
• 포섭: 양죄는 각각 성립하여 형법 제37조 전단 경합범으로 처단함이 타당
• 결론: 경합범 의율 정당

⑥ 부작위에 의한 업무상배임방조 (피고인 2, 10)

• 법리: 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄를 인식하면서도 방지 조치를 취하지 않는 부작위로도 방조죄 성립
• 포섭: 피고인 2·10은 각각 중앙지점장으로서 부하 직원들의 어음 부정지급보증·당좌부정결제 범행을 인식하였음에도 손해 보전을 위한 필요 조치를 취하지 않고 방치하여 정범의 실행행위를 용이하게 함. 피고인 10이 경제적 손실을 막으려 노력했다 하더라도 이는 정상 참작 사유에 불과하며 범죄 성립에 영향 없음
• 결론: 업무상배임방조죄 인정 정당

⑦ 조세포탈 (피고인 9)

• 법리: 대표이사의 지시·묵인하에 허위 과세표준 신고로 세금을 포탈한 경우 조세포탈죄 성립
• 포섭: 피고인 9의 지시 내지 묵인하에 노무비 등을 이중 계상하여 법인세·방위세가 포탈된 사실 인정
• 결론: 조세포탈죄 인정 정당

최종 결론: 피고인 전원의 상고를 기각하고, 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 상고 후 미결구금일수 중 70일씩을 본형에 각 산입함

---

참조: 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결