쌍방 흉기 대치 중 피해자의 선제 공격에 대항한 가해행위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당하는지 여부
서로 공격 의사를 가지고 싸우던 중 이루어진 가해행위에 정당방위 법리 적용 가능 여부
소송법적 쟁점
원심의 사실인정이 정당한지 여부(원심 사실인정의 당부)
2) 사실관계
피고인은 1969. 12. 12. 16:00경 주거지에서 공소외 1이 노인인 공소외 3을 구타하는 것을 나무라고 귀가함
이후 피해자(공소외 1)가 흉기를 들고 피고인을 찾아다닌다는 말을 여동생으로부터 전해 들음
피고인은 피해자를 제압하여 쫓아 보낼 작정으로 식도를 들고 나감
피고인 집에서 약 150미터 떨어진 "모정"에서 같은 날 19:00경, 피해자는 약간 높은 곳에서 왼손에 드라이바, 오른손에 손칼을 들고 서고, 피고인은 약간 낮은 곳에서 식도를 들고 서로 맞섬
양측이 "죽인다"고 외치던 끝에 피해자가 먼저 드라이바로 피고인의 오른쪽 겨드랑이를 찌름
피고인이 앞으로 쓰러졌다가 고개를 드는 순간 피해자가 다시 오른손 칼로 피고인 안면을 찌르려 함
피고인은 사망의 결과를 예견하면서 식도로 피해자의 앞가슴을 한 번 찔렀고, 피해자는 같은 날 20:00경 전흉부 절창에 의한 급성 출혈로 사망함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제21조(정당방위)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위
형법 제21조 제2항(과잉방위)
방위행위가 그 정도를 초과한 경우
판례요지
피고인이 식도를 들고 나갈 당시 피해자를 살해할 의사는 없었더라도 경우에 따라 공격할 의사가 있었다고 볼 수 있음
"모정"에서 쌍방이 흉기를 든 채 서로 "죽이라"고 고함치면서 맞선 상황으로, 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 않으면 안 될 상황에 있었다고는 보이지 않음
피고인이 피해자를 찌른 행위는 피해자의 일방적·부정한 공격을 방어하기 위한 것이 아니라, 서로 공격 의사로 싸우다가 피해자로부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것으로 판단됨
싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라 할 수 없음
4) 적용 및 결론
정당방위·과잉방위 성립 여부
법리: 쌍방이 서로 공격 의사를 가지고 싸우는 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가져 정당방위 또는 과잉방위로 볼 수 없음
포섭: 피고인은 식도를 스스로 들고 나와 "모정"에서 피해자와 흉기를 든 채 대치하며 쌍방이 "죽인다"고 외친 상황으로, 피해자의 일방적 공격에 대한 방어 상황이 아니라 상호 공격 의사 하에 싸움이 전개된 것임. 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 않으면 안 될 상황에 있었다고도 볼 수 없음. 피해자의 선제 공격을 받고 이에 대항한 가해행위이나, 이는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 지님
