상호 싸움(쌍방폭행) 상황에서 피고인의 가해행위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
원심의 과잉방위 인정이 법리 오해에 해당하는지 여부
2) 사실관계
피고인 A, 공동피고인 B, 공소외 C는 C 경영의 D나이트클럽에서 피해자 일행과 싸움 발생
발단: 피해자 일행(약 20여 명, 일부 이미 취한 상태)이 나이트클럽에서 술을 마신 후 외상을 요구하며 언쟁 → C가 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때림
이후 피해자 일행이 의자·탁자·벽돌·돌 등을 던지고 주먹·봉걸레자루 등으로 피고인 등 종업원들을 구타 → 피고인 등도 이에 대항하여 가해
피고인의 행위:
공사용 삽으로 피해자 F의 머리 부분 1회 구타(전치 10일 좌두정부열상 등)
봉걸레자루로 피해자 G의 허리 부분 1회 구타(전치 2주일 흉부좌상 등)
피고인 측 피해: B, C, K 등 각 전치 1주일 요추염좌상 등, C 소유 전자올갠 등 시가 1,251,000원 상당 손괴
원심: 발생경위·진행과정·가담인원·폭행 정도·파손 상태 등을 고려하여 과잉방위에 해당한다고 판단
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제21조(정당방위)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위는 벌하지 않음
형법 제21조 제2항(과잉방위)
방위행위가 그 정도를 초과한 경우 정황에 따라 형 감경 또는 면제 가능
판례요지
쌍방이 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 경우, 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가짐
이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없음
근거: 이 사건 발단이 C가 피해자 일행 뺨을 때린 데서 비롯된 점, 피고인 등의 행위는 부당한 공격을 일방적으로 방위하기 위한 것이 아니라 서로 공격할 의사로 싸우다 대항하여 가해한 것으로 봄이 상당한 점
참조 판례: 대법원 1958. 5. 16. 선고 4291형상61 판결; 1960. 9. 21. 선고 4293형상411 판결; 1966. 11. 22. 선고 66도1150 판결; 1971. 4. 30. 선고 71도527 판결; 1984. 5. 22. 선고 83도3020 판결; 1986. 12. 23. 선고 86도1491 판결 등
4) 적용 및 결론
과잉방위 성립 여부
법리: 쌍방이 서로 공격할 의사로 싸운 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 않음
포섭: 이 사건 발단은 C 측이 피해자 일행 중 1명의 뺨을 먼저 때린 데서 비롯됨. 쌍방이 서로 공격할 의사로 싸운 상황에서 피고인이 먼저 공격을 받은 후 이에 대항하여 피해자들에게 삽·봉걸레자루 등으로 가해한 것이므로, 피해자 일행의 부당한 공격에 대한 일방적 방위행위라기보다 상호 공격·방어가 혼재된 싸움에 해당함. 원심이 인정한 발생경위·진행과정·인원수·폭행 정도 등 사정만으로는 과잉방위를 인정할 수 없음
