2003도4934 명예훼손(일부 인정된 죄명: 모욕)·폭행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 명예훼손 행위가 형법 제20조 정당행위 또는 형법 제21조 정당방위에 해당하는지 여부
• 폭행 행위가 정당방위에 해당하는지 여부
• 모욕죄에서 피해자가 현장에 부재하거나 인식하지 못한 경우에도 성립하는지 여부
• 인터넷 게시판 모욕 게시물이 형법 제20조 정당행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시 인정 요건
• 명예훼손죄에서 공연성 요건(전파가능성) 충족 여부
• 전문진술 및 전문진술 기재 조서의 증거능력 요건

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 공소외 1(동요작곡가)을 기자, 방송국 PD, 신문사 편집국장 등 사회적 영향력·전파력을 갖춘 사람들과 동요작곡가들에게 비방하는 말을 하고 다님
• 피고인은 공소사실 기재 인물 외에도 동요작가 공소외 3, 공소외 4 및 학부모 공소외 5, 공소외 6 등 다수에게도 비방을 하고 다닌 것으로 인정됨
• 피고인은 동요 관련 사이트의 인터넷 게시판에 "동요인"이라는 가명으로 공소외 1을 비방하는 글을 게시함
• 피고인과 공소외 2는 공소외 2가 먼저 피고인에게 컵의 물을 끼얹고 머리채를 잡아 흔들자 피고인이 공소외 2의 뺨을 1대 때리고 어깨를 잡아 밀고 당기는 등 적극적으로 대항함; 당시 공소외 2는 임신 중이었으며 피고인도 이를 알고 있었음
• 피고인과 피해자들은 2000. 6. 21. 공소외 1이 피고인에게 8,386,000원을 지급하고 상호 비방하지 않기로 합의하였으나, 공소외 2는 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌 의사가 있음을 분명히 밝힘
• 검사는 "2001. 5. 중순 YMCA 사무실에서 공소외 7 및 수명의 성명 불상 동요작곡가들이 있는 자리에서 공소외 1을 비방하였다"는 공소사실에 대해 공소외 1의 진술조서를 증거로 제출하였으나, 해당 기재는 공소외 7로부터 들었다는 전문진술에 해당함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제20조	사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성이 조각됨
형법 제21조	정당방위: 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 성립
형법 제310조	명예훼손의 위법성 조각사유(공익성 요건) — 모욕죄에는 적용 없음
형사소송법 제310조의2	전문증거 원칙적 증거능력 없음
형사소송법 제312조, 제314조	조서의 예외적 증거능력 요건
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력: 원진술자 진술 불능 + 특신상태 요건

판례요지

• 정당행위(형법 제20조) 요건: 사회윤리·사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위여야 하며, ① 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 법익 균형성, ④ 긴급성, ⑤ 보충성 요건을 모두 갖추어야 함(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조)

• 정당방위(형법 제21조) 요건: 침해 법익의 종류·정도·방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당하여야 함(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조)

• 쌍방 싸움에서의 정당방위 부정: 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격에 대한 방위가 아니라 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위로 볼 수 없음(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조)

• 반의사불벌죄 처벌불원 의사표시 요건: 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 함(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조)

• 모욕죄의 성립 요건: 사람의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단을 공연히 표시하는 것으로 족하며, 표시 당시 제3자가 인식할 수 있는 상태에 있으면 되고, 제3자의 현실적 인식, 피해자의 현장 존재, 피해자의 인식 모두 불요함

• 명예훼손죄 공연성 요건: 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며, 개별적으로 한 사람에게 유포하더라도 불특정·다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성 충족; 전파가능성이 없으면 공연성 결여(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 참조)

• 전문진술·전문조서 증거능력: 원칙적으로 증거능력 없음; 형사소송법 제316조 제2항의 원진술자 진술불능 + 특신상태 요건 충족 시 예외적으로 증거능력 인정(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 명예훼손 행위의 정당행위·정당방위 해당 여부 (피고인 상고)

• 법리: 정당행위 인정을 위해서는 수단·방법의 상당성 및 법익 균형성 등 요건을 모두 충족하여야 함
• 포섭: 비방 상대가 기자·PD·편집국장 등 전파력 있는 사람들이거나 동일 직군의 동요작곡가들이어서 공소외 1의 사회적 평가 절하 및 정신적 고통이 심각할 것으로 보이는 점, 공소사실 외 다수에게도 비방을 지속한 점에 비추어 수단·방법이 상당하지 않고, 피고인이 얻을 이익이 공소외 1의 사회적 평가 침해와 균형을 이루지 못할 정도로 경미함. 방위행위의 사회적 상당성도 인정되지 않음
• 결론: 정당행위 및 정당방위 불성립, 원심 판단 정당

쟁점 ② 폭행 행위의 정당방위 해당 여부 (피고인 상고)

• 법리: 쌍방이 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격받고 대항한 경우, 방어행위인 동시에 공격행위 성격을 가지므로 정당방위 부정
• 포섭: 공소외 2가 먼저 물을 끼얹고 머리채를 잡아 싸움을 유발하였으나, 피고인은 뺨을 때리고 어깨를 잡아 밀고 당기는 등 소극적 방어의 한도를 넘은 적극적 반격을 함; 임신 중인 공소외 2 상태를 알면서도 적극적으로 대항한 점이 인정됨
• 결론: 정당방위 불성립, 폭행죄 유죄 인정 정당

쟁점 ③ 처벌불원 의사표시 인정 여부 (피고인 상고)

• 법리: 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 함
• 포섭: 합의 내용은 공소외 1이 편취금원에 대한 정리를 위해 8,386,000원을 지급하는 것으로 보일 뿐, 합의 이전의 명예훼손 및 폭행에 대해 처벌불원을 합의하였다고 보기 어려우며, 공소외 2는 제1심 법정에서 처벌 의사를 명시적으로 밝힘
• 결론: 처벌불원 의사표시 불인정, 원심 판단 정당

쟁점 ④ 모욕죄의 위법성 조각 및 성립 여부 (피고인 상고)

• 법리: 모욕죄는 형법 제310조 위법성 조각 적용 대상이 아니며, 표시 당시 제3자가 인식할 수 있는 상태면 족하고 피해자 현장 존재나 인식 불요
• 포섭: 동요관련 사이트 게시판(피해자 직업과 관련)에 가명으로 게시, 인터넷 게시판의 익명성·강력한 전파력, 글의 내용이 공익 목적보다 단순 비방 목적이 강하게 보이는 점에 비추어 정당행위도 불성립
• 결론: 모욕죄 성립, 위법성 조각 불인정, 원심 판단 정당

쟁점 ⑤ YMCA 사무실 명예훼손 공소사실의 공연성 및 증거능력 (검사 상고)

• 법리: 전파가능성이 없으면 공연성 결여; 전문진술 기재 조서는 형사소송법 제316조 제2항 요건(진술불능 + 특신상태) 충족 시에만 예외적 증거능력 인정
• 포섭: 공소외 1의 진술조서 기재는 공소외 7로부터 들었다는 전문진술에 해당하고, 공소외 7 진술이 특신상태에서 행하여졌다고 인정할 증거 부족; 공소외 7가 피고인 발언을 타인에게 전파할 개연성도 인정할 증거 없음
• 결론: 전문조서 증거능력 불인정, 공연성 요건 미충족으로 무죄, 원심 판단 정당

→ 피고인 및 검사의 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결