외관상 쌍방 격투처럼 보이는 상황에서 일방적 불법 공격의 피해자가 행사한 유형력이 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부
피고인의 반격 행위가 소극적 방어의 한도를 벗어나지 않은 저항수단에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
원심의 사실인정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있는지 여부
2) 사실관계
공소외 1(여), 공소외 2(남) 부부가 1998. 5. 19. 10:00 피고인(여, 노령)이 혼자 묵을 만드는 외딴 집에 찾아옴
공소외 1이 "피고인이 첩의 자식이라는 헛소문을 퍼뜨렸다"며 먼저 피고인의 멱살을 잡아 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔·얼굴 등을 폭행함
공소외 2도 가세하여 피고인의 얼굴에 침을 뱉고 발로 밟아 폭행함
피고인은 연로하여 힘에 부쳐 달리 피할 방법이 없어 방어를 위해 공소외 1의 팔을 잡아 비틀고 다리를 무는 방법으로 대항함
이로 인해 공소외 1에게 오른쪽 팔목·대퇴부 뒤쪽 멍 및 약 2주간의 치료를 요하는 상해가 발생함
원심(부산지방법원 1999. 7. 8. 선고 99노793 판결)은 위 사실을 인정하고 피고인에게 무죄 선고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제20조 (정당행위)
사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니함
형법 제21조 (정당방위)
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위는 벌하지 아니함
판례요지
격투의 양면성 법리: 서로 격투하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠므로, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 정당행위나 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통임
예외 법리: 외관상 서로 격투하는 것처럼 보이더라도 실지로는 한쪽이 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한, 그 행위에 이르게 된 경위·목적·수단·행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각됨
참조: 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결
4) 적용 및 결론
위법성 조각 여부
법리: 일방적 불법 공격에 대한 저항으로서 소극적 방어의 한도를 벗어나지 않고 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위이면 위법성이 조각됨
