99도636 국가안전기획부법위반·공직선거및선거부정방지법위반·통신비밀보호법위반·출판물에의한명예훼손·명예훼손

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 출판물에 의한 명예훼손(형법 제309조 제2항) 위반 시 형법 제310조 위법성조각사유 적용 가능 여부
• 공직선거법 제251조 단서의 위법성조각 요건(공공의 이익·상당성) 충족 여부
• 안기부 직원의 상관 명령 이행 행위에 정당행위·정당방위·긴급피난 해당 여부
• 상관의 명백히 위법한 명령에 대한 기대가능성 존부
• 안기부장의 직권남용에 의한 소속 직원 감금행위의 위법성
• 과잉방위·과잉피난의 형의 감면 해당 여부
• 통신제한조치로 취득한 편지 내용 공개가 통신비밀보호법 제12조 예외사유에 해당하는지 여부
• 안기부법 제9조 제2항 '사실의 유포'로 인한 정치관여죄의 실행 착수 시기

소송법적 쟁점

• 공직선거법 제18조 제3항에 따른 선거범과 타 죄의 분리 심리 절차의 적법성
• 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 죄의 취급 방법(형법 제40조 적용)
• 공모공동정범 성립 요건 및 공모 인정 범위(평양방송 보도 관련 무죄 부분)

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2) 사실관계

• 피고인 1은 안기부장으로서, 피고인 2 ~ 5 등은 안기부 관련 직원·간부로서, 피고인 6은 안기부장 비서실장으로서 각 관여함
• 공소외 1 X-파일 사건 등(제1의 가~라항): 피고인 1, 5, 6이 국민회의 공소외 1 후보를 반대하는 허위사실이 담긴 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재함
• 변조사진 유포 사건: 피고인 1, 5, 6이 공소외 1 후보 사진을 변조한 사진을 일본 잡지에 게재하도록 공소외 7에게 부탁하였으나 공소외 7이 이를 실행하지 않음 → 예비·음모 단계에 그침
• 공소외 2 편지 사건(제1의 마·바항): 피고인 1~4가 공모하여, 통신제한조치로 취득한 밀입북자 공소외 2가 공소외 1 후보에게 보낸 편지 내용을 기자간담회에서 공개하고, 공소외 1 후보와의 친분관계·좌익행적 등을 공격하는 기본대응계획을 수립·실행함
• 공소외 2 평양방송 보도 관련: 피고인 2~4에 대해 대책회의 당시 공소외 2의 평양방송 연설 보도를 이용한 비방 공모 사실 인정 불가로 무죄
• 공소외 3 기자회견 사건(제1의 사항): 피고인 1이 민간인을 내세워 특정 후보에 대한 허위 사실을 공표하도록 함
• 공소외 4 의원 명함사건(제2항): 피고인 1, 3이 국민회의 소속 공소외 4 의원 명함 관련 정보를 신한국당 및 언론에 제공하여 비방·보도하도록 유도함
• 공소외 6 감금 사건(제3항): 피고인 1이 양심선언 첩보를 이유로 공소외 6을 임의동행 거부에도 강제 연행하고, 변호인 접견 포함 외부 연락을 차단한 채 대통령선거 종료 때까지 10일간 안기부 건물에 연금함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제18조 제3항	선거범과 다른 죄의 경합범은 형법 제38조에 불구하고 분리 심리·따로 선고
공직선거법 제251조 단서	후보자 비방 사실 적시가 공공의 이익을 위한 때 위법성조각
형법 제307조 제2항	허위사실 적시에 의한 명예훼손
형법 제309조 제2항	사람을 비방할 목적으로 출판물에 의한 허위사실 적시 명예훼손
형법 제310조	진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때 위법성조각 (제307조 제1항에 한정 적용)
형법 제40조	상상적 경합 — 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌
통신비밀보호법 제11조	통신제한조치로 취득한 내용의 공개·누설 금지
통신비밀보호법 제12조	통신제한조치 집행으로 취득한 내용의 사용 제한 및 예외 사유 열거
안기부법 제9조 제2항	직원의 정치관여 행위(사실의 유포 등) 금지
안기부법 제11조	부장 등의 직권남용에 의한 불법 체포·감금 금지

판례요지

• 공직선거법 제18조 제3항 — 선거범 분리 심리: 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 죄는 형법 제40조에 따라 가장 중한 죄의 형으로 처벌하되, 해당 죄가 선거범인지를 묻지 않고 통틀어 선거범으로 취급하여 나머지 죄와 따로 형을 선고하여야 함. 공소사실이 불명확하면 석명을 구해 특정한 뒤 분리 심리하면 족함

• 형법 제310조의 적용 범위: 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위(진실한 사실 적시)가 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하여 적용되며, 허위사실 적시에 의한 형법 제307조 제2항(및 형법 제309조 제2항) 위반행위에는 적용 여지 없음(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결)

• 정당행위의 요건: ① 행위의 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 보호법익과 침해법익의 권형성, ④ 긴급성, ⑤ 보충성을 모두 갖추어야 함(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결)

• 공직선거법 제251조 단서의 위법성조각 요건: 적시된 사실이 전체적으로 진실에 부합하고 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서, 행위자도 공공의 이익을 위한 동기를 가져야 하며, 공공의 이익과 사적 이익 사이에 상당성이 인정되어야 함(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결)

• 상관의 위법한 명령과 기대가능성: 상관은 하관에게 범죄 등 위법한 행위를 명령할 직권이 없으며, 명백히 위법·불법한 명령은 직무상 지시명령이 아니므로 복종의무 없음. 엄격한 상명하복 조직이라도 법률로 정치관여가 금지된 이상 강요된 행위로서 기대가능성이 없다고 볼 수 없음(대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결)

• 공모공동정범의 성립: 공모는 법적 정형을 요구하지 않으며 2인 이상이 순차적·암묵적으로 의사 결합만 이루어지면 성립하고, 실행행위에 직접 관여하지 않아도 공동정범으로 형사책임을 짐(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결)

• 안기부법 제9조 제2항 '사실의 유포'의 실행 착수 시기: 사실을 전달받은 자가 공범자이거나 조력자로서 제3자에 대한 유포를 부탁받은 것에 불과한 경우, 그 자가 실제로 제3자에게 전달한 때에 비로소 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 함

• 통신비밀보호법 제12조 예외사유 해당 여부: 통신제한조치로 취득한 내용은 동조 소정의 수사·소추, 손해배상소송 사용, 기타 법률 규정에 의한 경우 외에는 사용 불가하며, 야당 공세에 대한 해명이나 대공공작 차원의 편지라는 사정은 예외사유 어디에도 해당하지 않음

• 직권남용에 의한 감금: 안기부장이라도 법률에 의한 절차 없이는 체포·감금 불가(안기부법 제11조). 강제연행 후 변호인 접견 차단·10일간 연금은 직무명령 범위 내가 아닌 직권남용에 의한 감금행위에 해당함

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4) 적용 및 결론

① 공직선거법 제18조 제3항의 분리 심리 절차 적법성

• 법리: 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여 나머지 죄와 따로 형 선고. 공소사실 불명확 시 석명을 통해 특정 후 분리 심리하면 족함
• 포섭: 제1심은 수차례 석명 및 2회 공소장변경 허가 후 공소사실 확정, 이에 따라 선거범 및 상상적 경합 관계 죄와 나머지 죄를 분리 심리하여 형을 달리 선고함
• 결론: 소송절차 위법 없음. 상고이유 기각

② 출판물에의한명예훼손 — 형법 제310조 위법성조각 주장(피고인 5)

• 법리: 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위에만 적용되며, 형법 제309조 제2항 위반(허위사실·비방 목적)에는 적용 여지 없음
• 포섭: 이 사건 책자·기사는 허위사실 적시에 의한 형법 제309조 제2항 위반으로, 공공의 이익을 위한 것이었더라도 형법 제310조 적용 불가하고, 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유도 없음
• 결론: 위법성조각 불인정. 상고이유 기각

③ 정당행위 주장(피고인 6, 피고인 1, 피고인 1·3)

• 법리: 정당행위로 위법성조각 인정되려면 목적 정당성·수단 상당성·법익 권형성·긴급성·보충성 요건 모두 충족 필요
• 포섭: 안기부 자금으로 허위 사실이 담긴 책자를 발간·배포하거나 민간인을 내세워 허위사실을 공표하게 하거나, 정보를 언론·반대 정당에 제공하여 비방을 유포한 행위는 상관의 지시 여부를 불문하고 수단의 상당성·보충성 등 요건을 갖추지 못함. 대공수사 기관이 수사 대신 허위사실 공표를 주도한 행위는 정당행위 요건 미충족
• 결론: 정당행위 위법성조각 불인정. 상고이유 기각

④ 기대가능성 주장(피고인 6, 2, 3, 4)

• 법리: 명백히 위법한 명령은 직무상 지시명령이 아니므로 복종의무 없고, 엄격한 상명하복 조직이라도 기대가능성 부재로 볼 수 없음
• 포섭: 안기부 직원의 정치관여는 법률로 엄격히 금지되어 있고, 각 피고인들은 피고인 1의 의도를 잘 알고 있었으며 경력·지위에 비추어 적법행위를 기대할 수 있었음
• 결론: 기대가능성 인정. 상고이유 기각

⑤ 공직선거법 제251조 단서 위법성조각 주장(피고인 2, 3, 4)

• 법리: 사실이 진실에 부합하고 공공의 이익을 위한 동기와 사적 이익 사이에 상당성이 인정되어야 위법성조각
• 포섭: 기자간담회에서 공소외 2의 편지를 공개한 취지는 공소외 1 후보가 대통령에 당선되어서는 안 된다는 인신공격적 비방의 성격이 강하여, 공공의 이익과 사적 이익 사이의 상당성 인정 불가
• 결론: 위법성조각 불인정. 상고이유 기각

⑥ 통신비밀보호법위반 — 구성요건 해당 여부(피고인 2, 3, 4)

• 법리: 통신제한조치로 취득한 내용은 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않으면 공개·누설 불가
• 포섭: 이미 일부 내용이 언론에 공개된 점, 야당 공세에 대한 해명 목적, 편지가 북한 대남공작 차원이라는 점 등 어느 것도 제12조 예외사유에 해당하지 않음
• 결론: 통신비밀보호법위반 성립. 상고이유 기각

⑦ 직권남용·감금 사건 — 직무명령 범위 및 위법성(피고인 1)

• 법리: 안기부법 제11조상 법률에 의한 절차 없이 체포·감금 금지. 첩보만으로 현재의 부당한 침해가 있다 할 수 없어 정당방위·긴급피난·과잉방위·과잉피난 요건 불충족
• 포섭: 임의동행 거부에도 강제 연행 후 외부 연락·변호인 접견 전면 차단하여 10일간 연금한 행위는 직무명령 범위를 벗어난 직권남용에 의한 감금. 양심선언 첩보만 존재하고 허위사실 공표의 확증 없어 정당방위·긴급피난 요건 미충족. 원심이 과잉방위·과잉피난 주장에 대해 판단을 누락하였으나 주장이 이유 없으므로 결과에 영향 없음
• 결론: 직권남용 감금 유죄. 상고이유 기각

⑧ 변조사진 유포 사건 — 실행의 착수 여부(검사 상고)

• 법리: 전달받은 자가 공범자이거나 조력자로서 유포를 부탁받은 데 불과하면 그 자가 실제로 제3자에게 전달한 때 비로소 실행의 착수 인정
• 포섭: 공소외 7은 피고인 5의 오랜 지인이자 조력자로서 변조사진 게재를 부탁받았으나 실행하지 않음 → 예비·음모 단계에 그침
• 결론: 실행의 착수 불인정. 무죄 유지. 검사 상고이유 기각

⑨ 공소외 2 평양방송 보도 관련 무죄(검사 상고, 피고인 2, 3, 4)

• 법리: 공모공동정범은 의사의 결합이 있어야 성립하며, 대책회의 당시 이루어진 공모가 대책회의 이후에 발생한 사건의 이용방법까지 포함한다고 볼 수 없음
• 포섭: 대책회의(1997. 12. 6.)는 평양방송 연설(1997. 12. 12.) 이전에 개최되었고, 대책회의에서 논의된 내용은 기존 사건을 이용한 비방 모의에 그침. 평양방송 보도를 이용한 비방 모의를 별도로 인정할 증거 없음
• 결론: 무죄 유지. 검사 상고이유 기각

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참조: 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결