86도751 폭행치사
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피해자로부터 먼저 폭행을 당하던 중 피고인이 피해자의 가슴을 밀어낸 행위가 사회상규에 어긋나지 않는 소극적 방어행위(저항)에 해당하는지 여부
- 위 행위를 불법한 공격적 행위(폭행죄)로 볼 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 증거취사 및 사실인정에 채증법칙 위배가 있는지 여부
2) 사실관계
- 피해자가 피고인의 팔을 당기고, 피고인이 아무 말 없이 뒤돌아가는 상황에서 피해자가 다시 피고인의 오른팔을 확 잡아당긴 후 가슴 부분을 1회 때리고 또다시 때리려 함
- 피고인은 더 이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어냄
- 원심(대구고등법원)은 위 밀어낸 행위가 비록 외형상 폭행에 해당하더라도 동기 및 당시 상황에 비추어 불법한 공격적 행위가 아닌 소극적 방어행위(저항)에 불과하다고 판단하여 사회상규에 어긋나지 않는다고 인정함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제20조 (사회상규) | 사회상규에 위반되지 아니하는 행위는 위법성이 조각됨 |
| 형법 제260조 (폭행죄) | 사람의 신체에 대한 유형력 행사를 폭행으로 규율 |
판례요지
- 피고인의 행위가 외형상 폭행에 해당하더라도, 그 동기 및 당시 상황에 비추어 불법한 공격적 행위로 나아간 것이라 할 수 없음
- 이는 피고인이 먼저 당한 폭행과 같은 새로운 폭행을 당하지 않으려고 본능적으로 한 **소극적 방어행위(저항)**에 지나지 않음
- 따라서 위 행위는 사회상규에 어긋나는 행위라고 볼 수 없음
- 원심의 증거취사 과정에 채증법칙 위배나 폭행죄 법리 오해의 위법사유 없음
4) 적용 및 결론
소극적 방어행위의 사회상규 해당 여부
- 법리 — 행위가 외형상 폭행에 해당하더라도, 동기·상황에 비추어 불법한 공격적 행위가 아닌 소극적 방어행위(저항)에 불과한 경우 사회상규에 어긋나지 않아 위법성이 조각됨
- 포섭 — 피해자가 먼저 피고인의 팔을 잡아당기고 가슴을 1회 때린 후 재차 때리려는 상황에서, 피고인이 아무런 적극적 공격 의사 없이 더 이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 행위는 본능적·소극적 방어행위(저항)에 해당함. 그 동기나 당시 상황에 비추어 불법한 공격적 행위로 나아간 것이라 평가할 수 없음
- 결론 — 피고인의 행위는 사회상규에 어긋나지 않으므로 폭행죄 성립 부정. 검사의 상고 기각
참조: 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도751 판결
