2) 사실관계

• 피고인은 찜질방 내에 침대·부항기·부항침 등을 갖추어 놓고 영업함
• 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어본 뒤, 양손으로 아픈 부위의 혈을 주물러 근육을 풀어줌
• 해당 부위에 부항을 뜬 후 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 시행함
• 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 수수함
• 피고인은 한의사 자격 및 관련 면허 일체를 보유하지 않은 상태에서 영리 목적으로 위 시술을 행함
• 원심(대전지법 2004. 5. 21. 선고 2004노82 판결)은 의료행위 해당성 및 위법성 조각 불가를 인정하여 유죄 판단함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 의료행위의 정의: 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미함(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조)
• 부항 시술과 사회상규: 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 위험성이 적다는 사정만으로 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기 어려움. 개별적인 경우에 ① 위험성의 정도, ② 일반인들의 시각, ③ 시술자의 동기·목적·방법·횟수·지식수준·시술경력, ④ 피시술자의 나이·체질·건강상태, ⑤ 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 위법성이 조각됨(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 의료행위 해당 여부

• 법리: 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위는 의료행위에 해당함
• 포섭: 피고인은 찾아오는 사람들의 아픈 부위와 증상을 파악한 뒤 혈 주무르기·부항·부항침 시술을 시행하였는바, 이는 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명·신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당함
• 결론: 피고인의 행위는 의료행위에 해당함. 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법 없음

쟁점 ②: 위법성 조각 여부(사회상규)

• 법리: 부항 시술이 민간요법이고 위험성이 적다는 사정만으로 사회상규 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 제반 사정을 종합 고려하여 용인 가능성을 개별적으로 판단함
• 포섭: ① 피고인의 부항 시술행위는 보건위생상 위해 발생 우려가 전혀 없다고 볼 수 없음, ② 한의사 자격 및 관련 면허 일체 없이 영리 목적으로 시술함, ③ 단순 수지침 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내 혈액을 밖으로 배출되도록 하는 방법을 사용함 → 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하지 않음
• 결론: 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당하지 않음. 상고 기각.

참조: 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결