기소유예처분취소

2008헌마629 기소유예처분취소

적법요건 판단

본안 판단

사건개요

청구인은 2008. 6. 6. 01:20경 고양시 일산동구 소재 김밥집 앞에서, 김밥집 주인이 앞서 뛰어가는 학생들을 쫓으며 "계산하고 가야지"라고 하는 말을 듣고, 부근에 있던 다른 학생인 피해자 김○연을 무전취식자로 오인하여 멱살을 잡고 약 10 내지 15미터 끌고 온 폭행 혐의를 받음
피청구인(의정부지방검찰청 고양지청 검사)은 2008. 7. 11. 폭행 혐의 인정, 정상 참작 사유 있음을 이유로 기소유예처분을 함
청구인은 피의사실을 부인하며 2008. 10. 17. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함

당사자 주장

적용법령

조문	요지
형법 제21조 (정당방위)	현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위는 위법성이 조각됨
평등권	부당한 차별 없이 동등하게 대우받을 권리 — 헌법 제11조
행복추구권	일반적 행동자유권을 포함한 자기결정권 — 헌법 제10조

결정요지

청구인의 진술, 김밥집 주인의 진술서(수사기록 32면), 목격자 김○성의 진술(수사기록 27면) 등을 종합하면, 청구인은 피해자 김○연이 무전취식을 한 학생이라고 오인하였고, 범죄가 형식적 기수에 이르렀어도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태이면 현재의 침해가 될 수 있으므로, 청구인은 김밥집 주인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 피의사실과 같은 행위를 함
그러나 피해자 김○연은 무전취식자가 아니어서 객관적으로 정당방위의 요건은 구비되지 않음
오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오)에 대하여 형법은 명문으로 규정하지 않으나, ① 고의를 배제하거나 ② 고의의 불법을 배제하거나 ③ 책임이 감면된다는 견해 중 어느 견해에 의하더라도 폭행죄에는 과실범 처벌규정이 없으므로, 청구인의 고의 또는 책임이 조각되어 처벌받지 않을 여지가 있음
피청구인은 ① 청구인의 위법성조각사유의 전제사실 오인에 정당한 사유가 있었는지, ② 청구인의 행위가 사회통념상 상당성이 있었는지 여부 등에 대하여 수사하고 법적 효과를 판단하였어야 함
그러나 수사기록상 위 사항에 대한 수사 또는 검토를 찾아보기 어려움